【正文】 同樣真誠感謝答辯委員會的所有領(lǐng)導(dǎo)、專家和老師，感謝他們的智慧和辛勞。同時感謝法學(xué)院的全體老師們，讓我不僅掌握了知識，也提高了自身素質(zhì)。首先，要感謝我的老師徐合芳，魏華潔，這篇論文是在兩位老師的悉心指導(dǎo)下完成的。致 謝時光茬苒，白駒過隙。[5] 劉吉山．消費(fèi)者法律保護(hù)若干問題研究．吉林：吉林大學(xué)，2004。[3] 范麗紅．消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)若干問題研究．吉林：吉林大學(xué)，2006。參考文獻(xiàn)[l] 楊以生．淺論商晶房消費(fèi)的法律保護(hù)．上海：華爾政法學(xué)院，2003。以上這些都是擺在我們面 前需要加以認(rèn)真考慮、仔細(xì)研究，提出可行性方案和意見以期解決的課題。應(yīng)該說，目前我國已基本形成了保護(hù)商品房消費(fèi)者權(quán)益的簡陋法律框 架，并不斷發(fā)展完善，但作為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的基本法的《消法》以及保護(hù)商品 房消費(fèi)者權(quán)益的配套法律、法規(guī)都存在著許多不完善的地方，特別是商品房消費(fèi) 者能否納入到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的問題至今仍存爭議。結(jié) 論我國的商品房市場近些年才得到較快發(fā)展，因而對于商品房消費(fèi)者權(quán)益保護(hù) 工作的研究起步也比較晚，并且還存在一系列問題，而保護(hù)商品房消費(fèi)者權(quán)益，是市場經(jīng)濟(jì)國家不可回避的問題，也是現(xiàn)代人權(quán)發(fā)展的普遍要求。因?yàn)樵谑袌鰴C(jī)制不完善的情況下，開發(fā)商合法經(jīng)營的誠信成本是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違法違規(guī)經(jīng)營的侵權(quán)成本的。在目前的經(jīng)濟(jì)社會中，“誠信’’已不可或缺，尤其在商品房買賣的大宗交易中，“誠信原則更不能少。只有消協(xié)與行政部門、司法機(jī)關(guān)各司其職，各盡其責(zé)，相互配合又不逾越權(quán)力，才能真正建立和諧的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善消協(xié)的職能，在消協(xié)內(nèi)部增設(shè)諸如商品房消費(fèi)者專門委員會，商品房消費(fèi)者的利益也才能真正得到有效保障。作為社團(tuán)組織的一種，消協(xié)的充分發(fā)育成長一定程度上關(guān)乎社會的和諧與穩(wěn)定，因?yàn)槠淠芷鸬綔贤ㄏM(fèi)者、經(jīng)營者、政府的橋梁紐帶作用，有效化解社會矛盾，而且這種作用是不可被替代的，是對政府職能的有益補(bǔ)充。在業(yè)務(wù)方面，消協(xié)除了可以受理投訴、指導(dǎo)消費(fèi)者活動外，還可以增加定期通過新聞媒體曝光不法房地產(chǎn)開發(fā)商、不法經(jīng)營者，代表消費(fèi)者向法院起訴、監(jiān)督法院審判程序等職能。消協(xié)應(yīng)該成立專門委員會保護(hù)商品房消費(fèi)者的合法權(quán)益，由于房屋爭議具有一定的專業(yè)性與復(fù)雜性，因此該專門委員會應(yīng)聘請具有法律、房產(chǎn)、建筑等方面知識的工作人員，同時要保證消協(xié)的資金來源，這罩需要特別指出的是對于社會贊助的監(jiān)督。消協(xié)行政性過強(qiáng)也一定程度上導(dǎo)致了機(jī)構(gòu)設(shè)置、資金來源、運(yùn)作原理等都缺乏自身的獨(dú)立性，維權(quán)效率較低。從消協(xié)大事務(wù)的決策過程看，有10．6％的社團(tuán)沒有正式的決策機(jī)構(gòu)。 完善消費(fèi)者協(xié)會的職能消費(fèi)者協(xié)會(以下簡稱消協(xié))是由消費(fèi)者代表組成的，維護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)益的，具有獨(dú)立法人資格的社會團(tuán)體L1J。再如，改善黨對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)方式，使黨的領(lǐng)導(dǎo)原則在具體實(shí)際生活中更加規(guī)范的運(yùn)行，使黨在行使其權(quán)力時嚴(yán)格按照一定規(guī)范和程序來行使，并通過立法對這一權(quán)力進(jìn)行約束等等。司法獨(dú)立主要包括兩個方面：一是指法院獨(dú)立，即法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干預(yù)：二是指法官獨(dú)立，即法官獨(dú)立對法律負(fù)責(zé)，法官在裁判時采取自由心證的原則，不受其他任何因素對其裁判的影響，不對其他任何組織和個人特別是上司負(fù)責(zé)，即馬克思所說的：“法官除了法律，沒有別的上司。法官的待遇低，而且其身份無法真正獨(dú)立。部分地區(qū)司法機(jī)關(guān)基本上受制于黨委，成為黨委的附屬產(chǎn)物，地方法官的任免權(quán)掌握黨委手中。其三，工作方式上實(shí)行層層把關(guān)的首長負(fù)責(zé)制和請示匯報(bào)等行政方式，而且在實(shí)質(zhì)權(quán)力關(guān)系上，司法機(jī)關(guān)還必須接受執(zhí)政黨——中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。、避免行政介入自建國以來，司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)體制雖幾經(jīng)變動，但我國法院的設(shè)置基本上還是走行政區(qū)劃的老路子，審判工作與司法工作不分，司法工作行政化現(xiàn)象極為明顯：其一，司法機(jī)關(guān)依行政區(qū)劃設(shè)置，與行政機(jī)關(guān)一一對應(yīng)。此外，消費(fèi)者還要承擔(dān)很多其他費(fèi)用，如律師代理費(fèi)、質(zhì)檢費(fèi)、交通費(fèi)等等。三是費(fèi)用昂貴。有的案件一審判決后，還得經(jīng)過上級法院二審判決。二是訴訟持續(xù)時間長。啟動訴訟程序前要寫訴狀，準(zhǔn)備各種證據(jù)，向法院遞交訴狀。但實(shí)踐中往往是協(xié)商不歡而散、“和解”和“調(diào)解”缺乏強(qiáng)制力、“向有關(guān)行政部門申訴“缺乏力度、仲裁沒有依據(jù)、訴訟精疲力盡，使本來就處于弱勢地位的消費(fèi)者寧愿忍氣吞聲，自動放棄維權(quán)訴訟，使經(jīng)營者得不到應(yīng)有的懲罰，這對保護(hù)消費(fèi)者的弱勢地位不利，更違背了《消法》的立法宗旨。放寬代表人訴訟的適用條件，對現(xiàn)有制度作進(jìn)一步突破。面對強(qiáng)勢開發(fā)商的違規(guī)行為，若由受害人單獨(dú)起訴，容易被不法開發(fā)商“各個擊破”，以致造成大部分業(yè)主權(quán)益受損而無法獲賠，而且單個消費(fèi)者在面對商品房糾紛時，往往是迫不得己才到法院起訴，起訴手續(xù)的麻煩、訴訟時間的漫長以及較高的訴訟成本使得普通商品房消費(fèi)者望而卻步?！?目前，消費(fèi)訴訟主要是由消費(fèi)者個人提起，而且沒有適用于消費(fèi)者群體訴訟的程序，這種訴訟制度已經(jīng)不適應(yīng)消費(fèi)者維權(quán)的實(shí)踐需要。其實(shí)在現(xiàn)代社會，由于在經(jīng)濟(jì)力量或信息容量方面的差距，商品房消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的締約能力并不平等，商品房消費(fèi)者根本無法決定契約的內(nèi)容和形式，大量格式條款的出現(xiàn)，使得消費(fèi)者的自由常常被限制在“同意“或“不同意”兩者之間。如果商品房消費(fèi)適用《民法通則》和《合同法》，其實(shí)質(zhì)是將商品房消費(fèi)關(guān)系視為平等主體之間的法律關(guān)系，置于傳統(tǒng)民法、債法的調(diào)整范圍，其基本價(jià)值取向是基于意思自治與契約自由，給予商品房消費(fèi)者與經(jīng)營者平等的法律保護(hù)。總之，為了在全國建立統(tǒng)一的保護(hù)商品房消費(fèi)者權(quán)益的法律制度，有必要對相關(guān)法律制度進(jìn)行全面清理并設(shè)立專門機(jī)構(gòu)裁決法律沖突，使消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)有統(tǒng)一明確的法律規(guī)定，真正做到有法可依、有章可循。因此我國有必要建立專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，有這個專門機(jī)構(gòu)，就可以使法律沖突的解決方便易行，富有實(shí)效。近些年來，隨著我國房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展和人民生活水平的提高，規(guī)范房地產(chǎn)消費(fèi)的法律、法規(guī)層層出臺，年年有新法，年年有更改，舊法沒廢除，新法已出臺的現(xiàn)象較為普遍，因此必須要加強(qiáng)法的修訂、補(bǔ)充和編纂。明確了法律規(guī)范的效力等級，執(zhí)法、司法部門在適用法律時按法律效力高的優(yōu)先選擇，就能有效地解決法律適用中的沖突問題。比如，針對同一法律客體，法律、法規(guī)或者司法解釋有不同的規(guī)定，讓執(zhí)法者不知所措，此沖突問題的表現(xiàn)前文已經(jīng)講述，這里將著重說明該如何消除法律沖突。因此，必須進(jìn)一步完善商品房廣告法律制度，建立預(yù)審制，使商品房虛假廣告在發(fā)布前就剔除或盡量剔除，從而大大降低消費(fèi)者上當(dāng)受騙的幾率，以切實(shí)保護(hù)市場環(huán)境中處于弱勢地位的商品房消費(fèi)者的利益。廣告預(yù)審制就是在廣告發(fā)布之前，由專門設(shè)立的預(yù)審機(jī)構(gòu)依據(jù)統(tǒng)一制定的標(biāo)準(zhǔn)，對廣告的內(nèi)容、形式進(jìn)行審查，認(rèn)為沒有虛假等違法情形的準(zhǔn)予發(fā)布商品房廣告是預(yù)售合同的基礎(chǔ)。廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的自審自查更是漏洞百出，從而導(dǎo)致房地產(chǎn)虛假廣告大行其道，消費(fèi)者所購商品房同廣告的宣傳不符，同消費(fèi)者支付的價(jià)格不符，并引發(fā)大量的購房糾紛，極大的損害了購房者的合法權(quán)益。一般說來，除了廣告審查機(jī)關(guān)對廣告進(jìn)行審查外，還包括廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者對廣告的自審自查。將商品買賣中的欺詐行為納入《消法》第49條，商品房消費(fèi)者應(yīng)受到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)逐漸成為社會共識。商品房屬于商品，消費(fèi)者在購買商品和服務(wù)消費(fèi)中，其合法權(quán)益受到侵害，可以依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法尋求救濟(jì)。懲罰性損害賠償，具有補(bǔ)償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能?！痹摋l便是著名的懲罰性賠償規(guī)定。同時，對開發(fā)商或銷售商而言賦予商品房消費(fèi)者反悔權(quán)既是表達(dá)誠信的一種方式，還將是一個吸引消費(fèi)者的經(jīng)營手段。反悔權(quán)在這種情況下將切實(shí)保護(hù)商品房消費(fèi)者的合法權(quán)益。西方發(fā)達(dá)國家的商業(yè)發(fā)展歷程告訴我們：越是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，越是尊重消費(fèi)者的反悔權(quán)，它體現(xiàn)了對消費(fèi)者權(quán)利的尊重。消費(fèi)者的反悔權(quán)主要針對的是一些“不違法’’、但顯失公平的約定行為。這些特殊性下說明了對消費(fèi)者予以更高程度的特殊保護(hù)的迫切性，而非剝奪對商品房消費(fèi)者的保護(hù)。任何一部法律都有自己特定的調(diào)整范圍，這決定著該法律的內(nèi)容，《消法》作為調(diào)整國家在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益過程中發(fā)生的社會關(guān)系的專門法，其調(diào)整范圍具體取決于法律對消費(fèi)者的界定。為此需要從以下幾方面努力： 完善立法是對商品房消費(fèi)者實(shí)施保護(hù)的基礎(chǔ)和前提，也是最重要的手段之一。但是，由于我國的房地產(chǎn)市場尚不成熟，并沒有從根本上遏制開發(fā)商在開發(fā)銷售商品房過程中嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者權(quán)益的違法違規(guī)行為，這種狀況嚴(yán)重影響到我國商品房市場和房地產(chǎn)業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展和人民生活水平的進(jìn)一步提高，商品房消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)工作亟待加強(qiáng)?？傊瑢τ谏唐贩肯M(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，盡管我國目前已經(jīng)初步形成了以《消法》和《城市房地產(chǎn)管理法》為核心、系列單行法規(guī)并列、諸多規(guī)章相補(bǔ)充的法律體系的框架，但是我國現(xiàn)行商品房消費(fèi)者權(quán)益的法律保護(hù)依然不夠完善。目前我國房地產(chǎn)法規(guī)大多屬于土地轉(zhuǎn)讓管理、房屋拆遷和房地產(chǎn)稅方面的法規(guī)，而以居民住宅問題為中心的立法，比如房屋買賣、租賃、抵押等方面的立法卻相對較少，遠(yuǎn)不適應(yīng)形勢發(fā)展，不少與消費(fèi)者利益緊密相關(guān)的房屋預(yù)售、物業(yè)買賣、房屋出租、房屋抵押等方面的法律糾紛較難找到合適的法律依據(jù)，這對商品房消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)顯然極為不利。首先，從標(biāo)題上和理論上無法確定二者是從屬關(guān)系還是并列關(guān)系；其次，從內(nèi)容上看，二者既有從屬又有并行還有矛盾的部分。例如在實(shí)踐中，計(jì)算公攤面積的爭議和界定公共財(cái)產(chǎn)的爭議是開發(fā)商與購房人發(fā)生的爭議最多的、對購房人利益損害最大的、并且難以通過協(xié)商解決的問題，然而對這兩個爭議，《解釋》都沒有涉及?？傊?，隨著時代的發(fā)展和社會的進(jìn)步，消費(fèi)者享有的權(quán)利也將越來越多，《消法》作為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的基本法，也應(yīng)與時俱進(jìn)，逐步擴(kuò)大其調(diào)整范圍，增加權(quán)利種類。商品房消費(fèi)者作為一類特殊的消費(fèi)者，其權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到特殊的保護(hù)，最為典型的是缺乏對商品房消費(fèi)者的反悔權(quán)的規(guī)定。但是因?yàn)椤断ā吩谙M(fèi)者的主體條件上定義不明確，使得法官在處理商品房糾紛時無所適從，造成各地方立法以及司法實(shí)踐的不統(tǒng)一，商品房消費(fèi)者維權(quán)底氣不足。我國商品房消費(fèi)者權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀及不足當(dāng)前，我國并沒有針對商品房消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行專門立法，保護(hù)商品房消費(fèi)者權(quán)益的規(guī)定散見于民事、經(jīng)濟(jì)和行政等法律、法規(guī)中，例如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《民法》、《合同法》、《廣告法》、《物權(quán)法》等都有所涉及，但是還不夠全面和系統(tǒng)，存在著較大的漏洞，給消費(fèi)者的權(quán)益的權(quán)益帶大較大的威脅。它不僅僅是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)發(fā)展的需要，也是房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的需要，還是社會和諧穩(wěn)定的需要，總之，如果房地產(chǎn)市場消費(fèi)者權(quán)益屢屢受侵害，那么房地產(chǎn)市場就不能健康發(fā)展，社會不穩(wěn)定因素就會增多，百姓安居樂業(yè)、構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)就難以實(shí) 現(xiàn)。中共十六屆四中全會提出構(gòu)建社會主義和諧社會，其中一 個非常重要的目標(biāo)便是實(shí)現(xiàn)“安居樂業(yè)”，保證人民群眾“居者有其屋”，以達(dá)致社會的公平、正義、和諧。對商品房消費(fèi)者權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的必要性隨著我國住房商品化改革的深入實(shí)行，商品房這種特殊的商品在公民生活消 費(fèi)中的地位日漸重要。泡沫一旦破滅，房地產(chǎn)價(jià)格將大幅下跌，作為抵押物的房產(chǎn)急劇貶值，進(jìn)而銀行乃至整個國民經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重創(chuàng)傷，購房者的權(quán)益更是無從得到保障。目前我國房地產(chǎn)業(yè)的融資仍主要依靠銀行貸款，銀行承擔(dān)了大部分金融風(fēng)險(xiǎn)。幕后操作承建房地產(chǎn)項(xiàng)目資金量大，回報(bào)率高，為了謀取利益，建筑商往往不惜一切手段承攬工程項(xiàng)目，其中最主要的便是對掌握土地批租權(quán)的地方官員進(jìn)行腐敗攻關(guān)，而政治和法律頭腦并不清晰的地方官員又很容易在金錢面前迷失自我。房價(jià)居高不下，廣大群眾買不起房或淪為“房奴”，是房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展過熱造成的后果之一。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2004年全國商品房銷售價(jià)格指數(shù)比上漲9％，2005年上漲7．7％，2006年繼續(xù)上漲5．5％。商品房丌發(fā)是一項(xiàng)環(huán)節(jié)眾多的系統(tǒng)工程，需要多個機(jī)構(gòu)協(xié)作，各個環(huán)節(jié)環(huán)環(huán)相扣，哪個環(huán)節(jié)出問題均可對商品房造成影響，而現(xiàn)實(shí)生活中保證每一個環(huán)節(jié)不出問題并不容易，并且在出問題后各開發(fā)商往往相互推諉，消費(fèi)者很難追究開發(fā)商的責(zé)任，因而其權(quán)益得不到有效的保障。明顯的裂縫與滲漏短期內(nèi)可以發(fā)現(xiàn)，但很多質(zhì)量問題并不是看房當(dāng)時能發(fā)現(xiàn)的，而是需要少則幾個月，多則幾年甚至上十年的時問。這便一定程度上增加了對商品房消費(fèi)者保護(hù)的難度。在買賣商品房中引發(fā)的糾紛給消費(fèi)者帶來的經(jīng)濟(jì)損失、精神傷害也更大。商品房與人民群眾生活密切相關(guān)而且價(jià)值巨大，購房不論對哪個收入階層的消費(fèi)者來講，都是生活消費(fèi)中的頭等大事。搞房地產(chǎn)一定賺大錢是老百姓普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)，房地產(chǎn)商甚至一度被稱為“暴利戶