【正文】 但筆者認(rèn)為，這正是貫徹 ? 存疑從無 ? 和 ? 有利于被告人 ? 原則的必然、合理的結(jié)果。筆者認(rèn)為，從有利于被告人的原則出發(fā)，對被告人張某、王某給予不同的情節(jié)認(rèn)定：即就被告人張某來 說， 第 20 頁 共 21 頁 認(rèn)定其教唆已滿 18 周歲的人犯罪，按一般教唆處理，而不依《刑法》規(guī)定的 ? 教唆不滿 18 周歲的人犯罪應(yīng)當(dāng)從重處罰 ? ；被被告人王某來說，認(rèn)定其不滿 18 周歲，并適用《刑法》從輕或者減輕處罰的規(guī)定。因此，對王某是否已滿18 周歲，均無相當(dāng)確切的證據(jù)證明。按前者，王某未滿 18 周歲，按后者，已滿 18 周歲。對被告人是否從重處罰，如果出現(xiàn) ? 疑 ? 處（主要是證據(jù)問題），即某一從重處罰情節(jié)的大部分條件有確實、充分的證據(jù)證明，但其中的某一條件缺乏必要證據(jù)時，不能輕易認(rèn)定? 從 重處罰情節(jié) ? 成立。 六、適用 ? 從重處罰 ? 時應(yīng)貫徹 ? 存疑從無 ? 原則 所謂 ? 存疑從無 ? 原則，指的是被告人行為是否構(gòu)成犯罪，是否屬于罪重，是否應(yīng)從重處罰，存在證據(jù)上或法律上的疑問難以認(rèn)定的，應(yīng)作無罪處理；對于罪重還是罪輕難確定的，就罪重來說，應(yīng)從無，而按罪輕處理；對于是否從重處罰有疑問的，應(yīng)按不從重處罰。 因此，修訂后的刑法對主犯的處罰原則，仍然是從重的。如對貪污主犯的處罰， 1988 年 2 月 21 日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》規(guī)定，對主犯，必須是情節(jié)嚴(yán)重的，才按共同貪污的總數(shù)額處罰。也就是說，首要分子、其他主犯要對不是其本人實施的行為負刑事責(zé)任。這其中，有的是首要分子自己實施的，有的是其參與、組織、指揮的）。其次，刑法對主犯沒有明文規(guī)定要從重處罰，不等于對其處罰與對單個人犯罪的處罰幅度持平。至于具體的刑事處罰，則 必須依照《刑法》第 61 條規(guī)定的原則去確定。我國刑法分則的絕大多數(shù)條文，都包含了兩項內(nèi)容，前部分是? 定罪 ? ，后部分是 ? 量刑 ? ?！?12〕對此，筆者不敢茍同。但是，刑法的修訂是否意味著對共同犯罪的處罰變輕了呢。 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對共同犯罪的處罰要高于個人犯罪，根據(jù)是共同犯罪較單個人犯罪具有更大的社會危害性?！缎谭ā返?26條第 3 款規(guī)定 ，對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。 五、對首要分子、主犯是否 ? 從重處罰 ? 的問題 1979 年《刑法》第 23 條第 2 款規(guī)定，對于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。犯罪分子的抗拒行為，如果加大其犯罪行為的社會危害性，那么，此時的抗拒事實就成了 犯罪事實的一部分，可以作為量刑時考慮從重（犯罪 情節(jié)的從重）的依據(jù)。但作為一種執(zhí)法活動（對犯罪分子從重處罰），卻必須嚴(yán)格依法辦理。同時，抗拒 ? 從嚴(yán) ? ，也不能簡單地理解為抗拒從重。只是消極地不供 述、不承認(rèn)犯罪事實，而沒有積極的抗拒行為，不能認(rèn)為是抗拒。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正確理解和掌握 ? 抗拒 ? 的涵義，準(zhǔn)確理解和執(zhí)行 ? 從嚴(yán) ?的要求。另一方面，偵破案件、收集證據(jù)本系偵查機關(guān)的職責(zé)所在。犯罪嫌疑人不如實回答怎么辦， 第 16 頁 共 21 頁 刑事實體法也沒有相應(yīng)的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第 93 條規(guī)定： ? 犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。一方面，法律并未規(guī)定犯罪人不如實交代罪行會在實體處理上承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。 四、對 ? 坦白從寬，抗拒從嚴(yán) ? 刑事政策 的反思 按照傳統(tǒng)的慣性思維， ? 抗拒從嚴(yán) ? 就是指對拒不認(rèn)罪或認(rèn)罪態(tài)度差的犯罪人，在處罰上要從重。法官所能自由裁量的，只是從重處罰的力度；其次，法律并未規(guī)定必須從重處罰的非犯罪情節(jié)，也是不容法官 ? 自由裁量 ? 的。 ? 一個法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以，也應(yīng)該把皺折熨平。它的行使必須立足于案件事實（ basedonfacts），這是法官進行自由裁量的基礎(chǔ)?！?9〕（ p562）法官正確地行使自由裁量權(quán)，有利于確立和實現(xiàn)刑事司法的個別公正。 （四）禁止將非犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù)有助于制約法官自由裁量權(quán)的濫用 由于人的理性能力的有限性，決定了法律規(guī)范的局限性。例如國家工作人員犯罪，除非法律有特別規(guī)定，否則不能以犯罪行為人具有國家工作人員身份為由而對其從重處罰。這在我國法制尚不健全的情況下，尤其應(yīng)當(dāng)認(rèn)真執(zhí)行；二是對于任何人犯罪，不能將法律未規(guī)定作為從重處罰依據(jù)的罪前、罪后、罪外的表現(xiàn)，作為從重處罰的理由。 （三） ? 適用刑法平等 ? 原則要求不得在法無明文規(guī)定的情況下將非犯罪情節(jié)作為從重處罰的依據(jù) 我國《刑法》第 4 條規(guī)定了 ? 適用刑法平等 ? 的原則，其基本含義是，任何人都應(yīng)當(dāng)受到刑法平等的保護，一旦犯了罪，也應(yīng)當(dāng)平等地適用刑法。因為這類人員犯叛逃罪后，也就成了敵方人員， 第 14 頁 共 21 頁 也就是說，原先是國家工作人員掌握的秘密，此時已為敵方人員掌握，這就是對國家安全和利益的一種侵犯，是一種典型的社會危害性）。如掌握國家秘密的國家工作人員犯叛逃罪的（在這種情況下，掌握國家秘 密的工作人員，其人身危險性是明顯的，即隨時可能犯刑法第111 條規(guī)定的為境外非法提供國家秘密、情報罪和刑法第 398 條的故意泄露國家秘密罪等?！?8〕（ p354） 另外，當(dāng)犯罪人的人身危險性與客觀危害性相結(jié)合，并體現(xiàn)為一定的社會危害程度時，也可成為量刑的依據(jù)之一，但它有嚴(yán)格的適用條件。如累犯、危害國家安全累犯、毒品再犯，雖屬罪前表現(xiàn)，但法律規(guī)定要從重處罰，這是因為此是犯罪行為人先前的犯罪所引起的特定義務(wù)，即要求犯過罪的人在一定時間之內(nèi)必須嚴(yán)格地遵守法律，否則，法律就要對其進行更嚴(yán)厲的遣責(zé)。從本質(zhì)上說，這是一種不合法從重。對這些罪 中的行為和事實進行處罰，顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。 ? 〔 6〕（