【正文】 第 16 頁 共 16 頁。 同時，在論文的寫作過程中感謝同窗好友的支持和鼓勵，特別感謝王志崗同學對我論文摘要翻譯的無私幫助，在此一并致以誠摯的謝意。在我撰寫論文的過程中，齊曉琨老師始終對我進行耐心細致的教誨和無私的幫助，無論是在論文的選題、構(gòu)思方面，還是在論文的研究方法以及成文定稿等細節(jié)方面都不厭其煩地提出批評修改意見。1張軍：《勞動合同法違約金制度的實際應(yīng)用》，《中國勞動》，2006年第6期。1董保華:《論勞動合同法的立法宗旨》，《現(xiàn)代法學》，2007年第6期1劉文華：《服務(wù)期約定應(yīng)當有一個合理限制》，《中國勞動》，2006年第4期。李佳勛：《淺析勞動合同中的競業(yè)禁止條款》，《當代法學》2007年第3期。常凱：《論個別勞動關(guān)系的法律特征——兼及勞動關(guān)系法律調(diào)整的發(fā)展趨向》，《中國勞動》2004年第4期。王全興：《基于法益結(jié)構(gòu)的制度選擇》，《經(jīng)濟法學、勞動法學》2007年第2期。王全興：《勞動合同立法中若干重要問題討論》，《中國勞動》2007年第4期。劉瑛：《我國制定勞動合同法不容忽視的若干問題》，《法學雜志》2007年第3期。今年五月十二日公布的《勞動合同法實施條例（草案）》對服務(wù)期、商業(yè)秘密等相關(guān)問題予以明確，現(xiàn)已向社會各界征求意見，有望進一步對《勞動合同法》所確立的新違約金制度予以完善，使其真正能起到保護勞動者的合法權(quán)益、促進和諧勞動關(guān)系的作用。其實這也是整個《勞動合同法》的立法宗旨所在,是“基于不平等而促進平等”的《勞動合同法》精神的體現(xiàn)。因此在實務(wù)中應(yīng)當重視這兩種手段的組合使用。對于侵權(quán)之訴，由于《勞動合同法》第九十一條只對招用在職勞動者的情況規(guī)定了競爭對手的連帶責任，對于已離職卻仍處于競業(yè)限制期限內(nèi)的勞動者違反競業(yè)限制情況沒有涉及，勞動者面臨承擔全部賠償責任的危險?！?】王全興：《基于法益結(jié)構(gòu)的制度選擇》，《經(jīng)濟法學、勞動法學》2007年第2期第19頁。而從對懲罰和制止侵犯商業(yè)秘密行為、維護市場競爭秩序同時保護原用人單位利益以及勞動者合法利益而言，反不正當競爭法手段的效果更為明顯。而在市場競爭中，侵犯商業(yè)秘密的行為，本質(zhì)上又是不正當競爭行為，我國《反不正當競爭法》第十條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。顯然，立法者一部分是基于前面提及的“競業(yè)限制條款應(yīng)更多適用意思自治原則”的考慮，但更大一部分或者說是更深層次的應(yīng)該是基于與《反不正當競爭法》的銜接的考慮。而在二審中，立法者認為“對經(jīng)濟補償和違約金標準，應(yīng)尊重雙方的約定”【1】全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法（草案）》的修改情況匯報,《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2007年第5期第426頁。其次，關(guān)于違反競業(yè)限制的違約金的數(shù)額，《勞動合同法》并未作出具體或原則性的限制，是否會造成用人單位的權(quán)力濫用和對勞動者生存權(quán)的威脅呢？其實，《勞動合同法（草案）》第十六條曾規(guī)定“勞動者違反競業(yè)限制約定的，違約金數(shù)額不得超過競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)娜丁４颂?，筆者認為也應(yīng)根據(jù)一般民法原理，當違約金高于用人單位實際損失時，勞動者只需要支付違約金即可，而不再支付賠償金；如果違約金低于給用人單位造成的實際損失，勞動者應(yīng)按照其實際損失進行賠償。關(guān)于違反競業(yè)禁止的責任問題首先，明確一下勞動者違反競業(yè)限制的責任承擔方式，《勞動合同法》第二十三條和第九十條分別規(guī)定了違約金和賠償金兩種方式，但對兩者之間關(guān)系未作明確。二是對勞動者違反競業(yè)限制的責任，一審稿只規(guī)定違約金；《勞動合同法》既規(guī)定違約金，還規(guī)定違反競業(yè)限制“對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當承擔賠償責任”。其實在整個立法過程中立法者們也是不斷尋求“合理限定”和雙方利益的平衡點。因此在立法時, 須對雙方利益進行權(quán)衡的同時考慮競業(yè)限制的社會成本, 以不損害社會整體利益為前提。因此筆者認為，在約定競業(yè)限制事項上應(yīng)相對放寬對雙方意思自治的限制，但自由度仍應(yīng)低于一般民事合同。，較之其他勞動者，在勞動關(guān)系中的地位有所上升且往往對企業(yè)的經(jīng)濟利益起到?jīng)Q定性作用，不宜再視為弱者?！秳趧雍贤ā返诙龡l和二十四條對競業(yè)限制的對象、領(lǐng)域、期限等問題都有了較為明確的規(guī)定，鑒于競業(yè)限制這一問題涉及的面較廣，不便一一展開、解釋，本文僅討論以下幾個方面：競業(yè)限制條款中“傾斜性保護”現(xiàn)實勞動關(guān)系中，知悉秘密的勞動者往往是企業(yè)的高級管理人員或核心技術(shù)人才[2] 《勞動合同法》將競業(yè)限制的對象限定為“高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”，但對何為“其他負有保密義務(wù)的人員”并未做任何解釋。勞動合同中的競業(yè)限制，從字面上理解即禁止從事同行業(yè)的競爭性行為，是指用人單位利用勞動合同條款的形式，禁止本單位的勞動者在其任職期間和離職以后利用原用人單位所擁有的商業(yè)秘密與原本的業(yè)務(wù)競爭，保護原用人單位在市場競爭中不因其商業(yè)秘密被披露而受到損失。（二）、在競業(yè)限制約定中約定違約金。處于天然弱勢的勞動者只需承擔按約履行完服務(wù)期的義務(wù)，對非主觀過錯的事由不應(yīng)承擔違約責任。因此，根據(jù)情勢變更原則，為保障公平，勞動者此時不應(yīng)承擔違約責任，而是與用人單位在合同公平的基礎(chǔ)上共同承擔解除服務(wù)期約定造成的損失。首先，上述勞動者非主觀過錯的履行不能符合情勢變更的適用條件：有情勢變更的客觀事實；情勢變更發(fā)生在合同成立后，到合同履行終止前；情勢變更的發(fā)生具有不可預見性；情勢變更不可歸責于雙方當事人，雙方均無主觀過錯；情勢變更后，若維持合同原有效力顯失公平?！敝档米⒁獾氖牵绻麆趧诱哂捎跓o法克服的個人困難（如，雖不影響工作，但由于個人身體或者心理的原因，仍然繼續(xù)從事該工作會對其個人造成嚴重損害的），或者由于勞動者重大家庭原因等非勞動者主觀過錯的情形導致其無法繼續(xù)履行服務(wù)期義務(wù)時，是否