【正文】 ? 思考：通過(guò)這個(gè)案例，一個(gè)更深層次的問題需要我們?nèi)ニ伎?，即治理和管理如何?shí)現(xiàn)良性互動(dòng)？ ? 習(xí)題： 獨(dú)立董事的獨(dú)立性如何界定？ 采取什么樣的制度使獨(dú)立董事更有效發(fā)揮作用？ 。” ?陸家豪作為董事，應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)決議通過(guò)的有關(guān)上市申報(bào)材料、年度報(bào)告的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下的罰款。 陸家豪案例 (續(xù) ) ? 一審裁決后，陸家豪不服，遂又于今年10月向北京市高院提起上訴，法院于 10月 23日對(duì)此案進(jìn)行了公開審理， 11月 15日作出終審裁定，決定維持一審裁定。 ?4月 8日，陸又到鄭州特派辦，領(lǐng)走復(fù)議決定書，并在送達(dá)回證上簽署新的日期。 2023年 3月 4日證監(jiān)會(huì)作出維持原處罰決定的行政復(fù)議，并于 3月 18日委托鄭州特派辦向其送達(dá)復(fù)議決定書。 ?北京市一中院于 2023年 8月 12日作出一審裁定：根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十八條第二款關(guān)于“申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，認(rèn)定陸家豪應(yīng)于今年 4月 2日前向北京市一中院提起訴訟?！? 陸家豪案例 (續(xù) ) ?我現(xiàn)在一個(gè)月的退休金也才 1600元，我從哪里弄到這么多的錢？ ?證監(jiān)會(huì)：陸家豪作為董事，應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)決議通過(guò)的有關(guān)上市申報(bào)材料、年度報(bào)告的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。現(xiàn)在，問題出來(lái)了，反而找到我頭上來(lái)了。 ?陸家豪：“憑什么要處罰我？出任鄭百文董事時(shí)，我已經(jīng) 64歲，而且做完手術(shù)，按規(guī)定是不被允許的。 鄭百文案例 (續(xù) ) ?處罰決定：依據(jù)《股票條例》第 74規(guī)定， – 對(duì)公司處以警告，并罰款 200萬(wàn)元； – 對(duì)公司董事長(zhǎng)李福乾處以罰款 30萬(wàn)元； – 對(duì)公司副董事長(zhǎng)、總經(jīng)理盧一德處以罰款 20萬(wàn)元 – 對(duì)公司董事喬鴻祥、鐘文珍、平玉蘭、郭玉蘭、趙三煥、李安民、王金鳳、李新陽(yáng)、楊東、陸家豪分別處以罰款 10萬(wàn)元 。經(jīng)查明，公司 1996年 1998年度，累計(jì)有 23家外地分公司的經(jīng)營(yíng)情況末匯入股份公司會(huì)計(jì)報(bào)表。于是，公司家電分公司對(duì)報(bào)表進(jìn)行了二次處理，將本年利潤(rùn)總額累計(jì)數(shù)進(jìn)行了調(diào)整，從而隱瞞了當(dāng)期虧損 25,538萬(wàn)元，導(dǎo)致信息披露虛假。在五個(gè)經(jīng)營(yíng)部的會(huì)計(jì)報(bào)表說(shuō)明書中， 1997年五個(gè)經(jīng)營(yíng)部的虧損掛帳共計(jì) 2,764萬(wàn)元，而在上報(bào)的會(huì)計(jì)報(bào)表中，五個(gè)經(jīng)營(yíng)部上報(bào)的“利潤(rùn)總額”本年累計(jì)均為 0，隱瞞了實(shí)際虧損。 鄭百文案例 (續(xù) ) ?編制虛假會(huì)計(jì)報(bào)表。 鄭百文案例 (續(xù) ) ?隱瞞大額投資及投資收益事項(xiàng)。同年 7月，鄭百文實(shí)施配股，配股金額 。 鄭百文案例 (續(xù) ) ?配股資金實(shí)際使用情況與信息披露不符。經(jīng)查明，鄭百文上市后一年采用虛提返利、費(fèi)用掛帳、無(wú)依據(jù)沖減成本及費(fèi)用、費(fèi)用跨期入帳等手段，累計(jì)虛增利潤(rùn) 14,390萬(wàn)元。 鄭百文案例 (續(xù) ) ?上市后信息披露虛假 – 虛增利潤(rùn)。 ?上市公告書重大遺漏。 鄭百文案例 (續(xù) ) ?股本金不實(shí)。經(jīng)查明，“鄭百文公司”在上市前的 1994年 1995年，采用虛提返利、少計(jì)費(fèi)用 、費(fèi)用跨期入帳等手段，虛增利潤(rùn) 1,908萬(wàn)元。 董事會(huì)想要的是倔強(qiáng)而敢于直言的人，因?yàn)樗麄? 切實(shí)起到監(jiān)督作用，而不只是裝裝樣子 －《商業(yè)周刊》 中國(guó)《上市公司治理準(zhǔn)則》 ? 第三章 ? 第五節(jié) 獨(dú)立董事制度 第四十九條 ~第五十一條 （略） ? 第六節(jié) 董事會(huì)專門委員會(huì) （戰(zhàn)略委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì) ） 第五十二條 ~第五十八條 （略） ? 案例分析：獨(dú)立董事 從有名無(wú)實(shí)悄悄走向 腳踏實(shí)地 ? 案例分析之二：鄭百文案例（陸家豪） 鄭百文案例 ?中國(guó)證監(jiān)會(huì)于 2023年 9月 27日對(duì)鄭百文作出行政處罰決定 ?虛假上市 ? 虛增利潤(rùn)。 《指導(dǎo)意見》要點(diǎn)講習(xí) （續(xù)） ? 獨(dú)立董事如何履行職責(zé) －英美法下的董事誠(chéng)信和勤勉義務(wù) ?忠實(shí)義務(wù) ?服從義務(wù) ?善意義務(wù) ?合理注意義務(wù) －免責(zé)：在美國(guó)，多數(shù)法院的使獨(dú)董勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于執(zhí)行董事，但不能尸位素餐。董秘職責(zé)。 獨(dú)立董事制度的引進(jìn)（ 續(xù)） ? 效果：獨(dú)立董事在發(fā)言 ? 中視傳媒：獨(dú)董要求公司依法對(duì)兩項(xiàng)方案補(bǔ)充律師鑒證意見； ? 中農(nóng)資源：獨(dú)董對(duì)公司自查報(bào)告發(fā)表了 1200多字獨(dú)立聲明，對(duì)大股東占用資金、信息披露違規(guī)問題進(jìn)行說(shuō)明和譴責(zé)，提出整改意見，要求公開致歉等； ? 中發(fā)展、鄭百文、洪城股份獨(dú)董也有不俗表現(xiàn) 獨(dú)立董事制度的引進(jìn) （續(xù)） ? 問題－－ ? 獨(dú)董提名：缺乏獨(dú)立性 ? 任職條件：大學(xué)教授、技術(shù)專家、退休官員偏多 ? 薪酬：差別大，缺乏統(tǒng)一尺度 ? 缺乏監(jiān)督和考核評(píng)價(jià)機(jī)制 《指導(dǎo)意見》要點(diǎn)講習(xí) ? 獨(dú)立性 ? 不得具有和在最近一年具有以下直接利益關(guān)系 －－在上市公司及其附屬企業(yè)任職（含直系親屬和主要社會(huì)關(guān)系） －－在持股 5%以上或前 5名股東單位任職（含直系親屬） ? 不得具有間接利益關(guān)系：為上市公司及其附屬企業(yè)提供中介服務(wù) ? 其他禁止情形：公司章程和證監(jiān)會(huì)認(rèn)定 《指導(dǎo)意見》要點(diǎn)講習(xí) （續(xù)） ? 提名、選舉 ? 提名人：董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和單獨(dú)或者合并持有 1%以上股份的股東 ? 選舉程序： 本人同意 就任職資格和獨(dú)立性發(fā)表公開聲明 三級(jí)備案 證監(jiān)會(huì)進(jìn)行資格審核 《指導(dǎo)意見》要點(diǎn)講習(xí) （續(xù)） ? 職權(quán)： －重大關(guān)聯(lián)交易提前認(rèn)可 －提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所 －向董事會(huì)提議召開臨時(shí)股東大會(huì) －提議召開董事會(huì) －獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu) －公開征集投票權(quán) －行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意 －提議未被采納或不能正常行使職權(quán)，應(yīng)予以披露 《指導(dǎo)意見》要點(diǎn)講習(xí) （續(xù)） ? 發(fā)表獨(dú)立意見： －提名、任免董事 －聘請(qǐng)或解聘高級(jí)管理人員 －董事、高級(jí)管理人員的薪酬 －與關(guān)聯(lián)人發(fā)生總額高于 300萬(wàn)元或凈資產(chǎn) 5%的借款或其他資金往來(lái) －獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng) －公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng) －獨(dú)立意見的披露 －共同公告、分別公告 －陳述事實(shí)、說(shuō)明理由 《指導(dǎo)意見》要點(diǎn)講習(xí) （續(xù)） ? 保障條款 －更換：任期內(nèi)不得無(wú)故免職，免職誚方特別事項(xiàng)披露，可以公開發(fā)表聲明，但 3次未親自出席會(huì)議應(yīng)予撤換。 中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》要點(diǎn) 獨(dú)立董事制度的引進(jìn) ? 目標(biāo)：提高決策的透明度 ? 制約關(guān)鍵人濫用權(quán)利 ? 依據(jù)：“陽(yáng)光是最好的消毒劑，路燈是最好的警察” ? OECD《公司治理原則》：董事會(huì)應(yīng)考慮派足夠數(shù)量的能夠?qū)赡墚a(chǎn)生利益沖突的事情進(jìn)行獨(dú)立判斷的非經(jīng)理董事會(huì)成員 ? 《指導(dǎo)意見》要求：在 2023年 6月 30日前，上市公司獨(dú)立董事成員中應(yīng)當(dāng)至少包括 2名獨(dú)立董事；在 2023年 6月 30日前，上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。 ? 獨(dú)立董事委員會(huì)，規(guī)定對(duì)于股東須放棄表決權(quán)的“關(guān)聯(lián)交易”以及控股股東須放棄表決權(quán)的交易或安排，發(fā)行人須設(shè)立獨(dú)立董事委員會(huì)向股東提供意見，并委任獨(dú)立專家。 董事會(huì)的報(bào)酬委員會(huì)與獨(dú)立董事 要求 職責(zé) 美國(guó) 全部是外部董事 確定公司高級(jí)管理人員和董事的薪酬 Cadbury報(bào)告 全部或主要由獨(dú)立董事組成并由獨(dú)立董事領(lǐng)導(dǎo) 就執(zhí)行董事的全部報(bào)酬向董事會(huì)提出建議 日本 社外董事應(yīng)過(guò)半數(shù)，委員長(zhǎng)由社外董事任命 總裁等代表董事的報(bào)酬只由社外董事決定 韓國(guó) 以外部董事為主 確定管理層的薪水 香港聯(lián)交所的《上市規(guī)則》 獨(dú)立董事制度的改革動(dòng)態(tài) ? 有關(guān)獨(dú)立非執(zhí)行董事獨(dú)立性 ? 獨(dú)立非執(zhí)行董事的資格，須委任至少一名具備財(cái)務(wù)專業(yè)資格或經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)立非執(zhí)行董事。 獨(dú)立董事任職資格的國(guó)際比較 世界各國(guó)都規(guī)定獨(dú)立董事不得與所在公司或所在公司的附屬公司有直接或間接的利益關(guān)系： ? 不是公司的大股東 ? 未曾為高級(jí)管理人員的身份受雇于該公司 ? 不為該公司提供法律、會(huì)計(jì)、管理咨詢等服務(wù) ? 與該公司的客戶或供應(yīng)商不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系 ? 與接受該公司大量捐贈(zèng)的非盈利實(shí)體不存在利害關(guān)系 ? 未曾受雇于由該公司一名高級(jí)官員擔(dān)任董事的公眾公司 ? 和該公司的附屬公司之間不存在上述的任何關(guān)系 ? 不是上述任何人員的直接親屬 獨(dú)立董事任職資格的國(guó)際比較（續(xù)） 冷卻期 年齡限制 股份限制 其它限制 CaLPERS (美國(guó)） 5年 無(wú) 無(wú) 無(wú) CII （美國(guó)） 2年 無(wú) 無(wú) 無(wú) Hemes (英國(guó)） 無(wú) 未擔(dān)任董事十年以上或年齡未超過(guò) 70歲 無(wú) 無(wú) Morley （英國(guó)） 5年 未擔(dān)任董事九年以上 無(wú) 無(wú) 獨(dú)立董事任職競(jìng)爭(zhēng)資格的國(guó)際比較（續(xù)） 冷卻期 年齡限制 股份限制 其它限制 IFSA （澳大利亞） 3年 無(wú) 無(wú) 無(wú) 比利時(shí) 1年 無(wú) 無(wú) 無(wú) 香港聯(lián)交所 無(wú) 無(wú) 少于 1% 不預(yù)期獨(dú)立董事在集團(tuán)內(nèi)擔(dān)任任何管理職責(zé) 中國(guó) 1年 無(wú) 1% 無(wú) 獨(dú)立董事人數(shù)比例的國(guó)際比較 人數(shù)要求 其它要求 韓國(guó) 外部董事至少占四分之一 金融機(jī)構(gòu)和大型上市公司外部董事在董事會(huì)中的比例增加到二分之一以上 美國(guó)商業(yè)圓桌會(huì)議公司治理聲明 外部董事應(yīng)該占多數(shù) 比利時(shí) 獨(dú)立董事占多數(shù) 希臘 獨(dú)立董事占多數(shù) Hellebuyck （法國(guó)） 至少兩名外部董事 獨(dú)立董事人數(shù)比例的國(guó)際比較（續(xù)） 人數(shù)要求 其它要求 PIRC (英國(guó)） 非執(zhí)行董事多于半數(shù) CalPERS （美國(guó)） 獨(dú)立董事占多數(shù) CII （美國(guó)） 獨(dú)立董事至少三分之二 TIAA－ CREF （美國(guó)） 獨(dú)立董事占絕對(duì)多數(shù) 中國(guó) 2023年 6月 30日獨(dú)立董事達(dá)到三分之一 至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人員 美國(guó)上市公司的董事會(huì)結(jié)構(gòu) 項(xiàng) 目 平均值 最小值 中位值 最大值 董事會(huì)人數(shù) 3 9 30 獨(dú)立外部董事比例（ %） 40 0 43 89 內(nèi)部董事比例（ %） 39 8 35 100 關(guān)聯(lián)外部董事的比例（ %） 20 0 20 83 外部董事占主導(dǎo)地位的公司比例（ %） 40 － － － 美國(guó)和日本公司內(nèi)部董事的比例 內(nèi)部董事的比例 （ %） 內(nèi)部董事占一定比例的公司比例 日本 美國(guó) 100 80100 6080 4060 040 內(nèi)部董事的平均比例 董事會(huì)的審計(jì)委員會(huì)與獨(dú)立董事 要求 職責(zé) 美國(guó)納斯達(dá)克 至少有三名成員并且只能由獨(dú)立董事組成 督察公司的內(nèi)部審計(jì)程序及配合由獨(dú)立公共會(huì)計(jì)師所進(jìn)行的外部審計(jì)，并有權(quán)對(duì)有可能發(fā)生利益沖突的關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行檢查和復(fù)核 Cadbury報(bào)告 至少有三名成員并且只能由獨(dú)立董事組織 根據(jù)職責(zé)條款有權(quán)調(diào)查公司事宜、起源和所有信息 日本 只由社外董事構(gòu)成 董事會(huì)進(jìn)行業(yè)務(wù)執(zhí)行的監(jiān)視，特別要幫助董事會(huì)把重點(diǎn)放在風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)上 董事會(huì)的審計(jì)委員會(huì)與獨(dú)立董事（續(xù)） 要示 職責(zé) 韓國(guó) 最少三名董事會(huì)成員，最少三分之二（包括委員會(huì)主席）應(yīng)為外部董事，至少一人擁有審計(jì)專業(yè)知識(shí) 通過(guò)檢查與平衡，對(duì)大型公司的管理支持與監(jiān)督產(chǎn)生積極的結(jié)果，最終實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值的最大化。上述任何一種情況，均可能會(huì)影響該董事在作出判斷時(shí)的獨(dú)立性。 比利時(shí)公司治理原則（