論我國就業(yè)歧視的法律調(diào)控(參考版)
2025-01-03 06:29本頁面
【正文】 [23]有關(guān)德國憲法訴愿制度可參見劉兆興：《德國聯(lián)邦憲法法院總論》，法律出版社1998年版，第十九章“憲法訴愿”。據(jù)此，就業(yè)歧視的受害者應(yīng)該可以提起民事訴訟，請求精神損害賠償。就業(yè)歧視會使勞動產(chǎn)生一種嚴(yán)重的受侮辱感，這種人格尊嚴(yán)受侵害往往會對人的精神健康甚至身體健康造成損害?！ 21]就業(yè)歧視侵犯了一般人格權(quán)的核心內(nèi)容——人格尊嚴(yán)?！ 19]關(guān)于美國的相關(guān)規(guī)定，具體可參見鄭津津：《美國就業(yè)歧視法制之研究》，載《臺大法學(xué)論叢》第32卷第4期?！ 17]關(guān)于“工作相關(guān)資格原則”的論述，具體可參見曾恂：《美國反就業(yè)歧視立法的啟示》，載《南方經(jīng)濟(jì)》2003年第5期?！ 15]目前中國正在起草《就業(yè)促進(jìn)法》，在草案中已將就業(yè)歧視的內(nèi)容規(guī)定其中。 [13]參見關(guān)于《消除一切形式種族歧視國際公約》第1條第1款的第十四號一般性建議。 [12]我國2004年修訂的憲法明確規(guī)定“國家保障和尊重人權(quán)”。第二個原則適用于社會及經(jīng)濟(jì)不平等的方面，盡管財富和收入的分配無法做到平等，但它必須合乎每個人的利益，同時使權(quán)利、地位和職位向所有人平等開放?！ 10]參見《盡快制定〈反就業(yè)歧視法〉》，載《成都日報》2004年3月3日全國人大政協(xié)十屆二次會議專題報道。這也不是立法就能解決和杜絕的事，因?yàn)殡[形標(biāo)準(zhǔn)難以約束”。再者“立法是神圣而嚴(yán)肅的事情，不能因事立法。還有學(xué)者在合同自由的基礎(chǔ)上認(rèn)為，勞動者和用人單位有選擇是否簽約的權(quán)利，擇優(yōu)錄取是行使這一權(quán)利的必然，因此“歧視”是雙向“擇優(yōu)錄取”的特殊表現(xiàn)形式。有人認(rèn)為“就業(yè)歧視”行為是沒有感情色彩的，是必需的，只有實(shí)行“就業(yè)歧視”企業(yè)才能找到合適的員工，才能發(fā)展，因此不應(yīng)該立法反對就業(yè)歧視。有人認(rèn)為，將“就業(yè)歧視”套在私營或獨(dú)資企業(yè)上，就回到了政府及社會在用人制度上直接干預(yù)其自主權(quán)的舊體制，因此不能采用立法的方式反就業(yè)歧視?！ 9]有學(xué)者認(rèn)為，“競爭”和“歧視”，是形影不離的親兄弟，是一枚硬幣的兩面，是同一種現(xiàn)象的兩種說法?！ 8] 2004年《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》等取消對乙肝、艾滋病病毒攜帶者在就業(yè)上的不合理限制?！ 7]法律所保障的平等權(quán)不僅僅指機(jī)會平等，更包括實(shí)質(zhì)平等，為了對一些因先天或歷史原因而在勞動就業(yè)中處于不利地位的勞動者進(jìn)行救濟(jì)，促進(jìn)其就業(yè)平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)，必須對該特定群體實(shí)施特殊的積極措施，這些措施雖然也是差別對待，但卻是實(shí)現(xiàn)就業(yè)平等權(quán)所必須的，不能視為歧視?！ 5]顏麗娟：《就業(yè)歧視的界定與規(guī)避》，載《人口與經(jīng)濟(jì)》2004年10月增刊。 [3]王懷章：《就業(yè)歧視初探》，載《中共浙江省委黨校學(xué)報》2003年第5期?！ ∽⑨? [1]王懷章：《就業(yè)歧視初探》，載《中共浙江省委黨校學(xué)報》2003年第5期。為貫徹依法治國，建議立法建立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)和完善的違憲審查程序。經(jīng)審查，如果確認(rèn)法規(guī)違法、違憲，按照法律規(guī)定的程序，可以撤銷相應(yīng)的規(guī)定，也可以要求制定機(jī)關(guān)自己改正。2004年全國人大法工委增設(shè)了一個法規(guī)備案審查室，對規(guī)范性文件的合憲性進(jìn)行審查。同時要求各級政府加強(qiáng)投入，為勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)配備相應(yīng)的人員和物質(zhì)條件，為勞動監(jiān)察工作提供有利的執(zhí)法環(huán)境，保證勞動監(jiān)察機(jī)構(gòu)有效地履行勞動監(jiān)察職責(zé)，最終為就業(yè)歧視的受害者提供有力的行政救濟(jì)。一般勞動者在就業(yè)中受到歧視的，可以認(rèn)定用人單位侵犯勞動者作為民法上的人所享有的一般人格權(quán)，受侵害的勞動者可以提起侵權(quán)行為訴訟，要求用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！ ?三)建立相應(yīng)的反就業(yè)歧視訴訟制度，為受害者提供司法救濟(jì) 目前就業(yè)歧視并沒有納入勞動爭議的受案范圍，然而無救濟(jì)則無權(quán)利，基于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益以及立法的完整性考慮，筆者認(rèn)為，目前可以通過最高人民法院司法解釋的形式，將就業(yè)歧視作為勞動爭議處理，納入現(xiàn)行勞動爭議的受案范圍。 (二)完善消除歧視的積極行為的立法，為勞動者提供積極性保障措施 一方面，加強(qiáng)立法填補(bǔ)現(xiàn)有法律上的空白，比如可借鑒美國工作場所性騷擾的立法，將工作場所性騷擾分為交換式性騷擾和敵意環(huán)境性騷擾，不同類型性騷擾中用人單位承擔(dān)不同的責(zé)任 [20]。另外，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國現(xiàn)有的民事救濟(jì)體系以及其他相關(guān)規(guī)定，構(gòu)建符合我國國情的法律救濟(jì)體系。 [19] 。在間接歧視中，受害人必須證明用人單位所使用的雇傭措施會負(fù)面影響就業(yè)歧視相關(guān)法律所保護(hù)的特定群體的利益，用人單位欲免除其責(zé)任，可以主張“營運(yùn)需要”之抗辯，認(rèn)為其所采用的“中性選擇措施”對其事業(yè)營運(yùn)是“合理需要”。關(guān)于認(rèn)定就業(yè)歧視的舉證責(zé)任，要打破傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”原則，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到用人單位方面，即受害人只須證明受到差別對待，即可推定認(rèn)為用人單位存在歧視，雇主必須用證據(jù)推翻歧視的假設(shè)，如果他不能提供客觀的有效的證據(jù)來證明差別對待是合理需要的，則可判定歧視成立。根據(jù)“工作相關(guān)資格”原則，用人單位在用人選擇上，應(yīng)該基于工作性質(zhì)、需求以及員工工作能力或此類相關(guān)因素進(jìn)行選擇，不得隨心所欲地制定招聘標(biāo)準(zhǔn)，換言之，用人單位必須證明其所限制求職者的資格是與工作有關(guān)聯(lián)性的。如果以與工作本身無關(guān)的理由差別對待勞動者，則屬于歧視。反就業(yè)歧視法涉及到保障平等就業(yè)與用人單位自主權(quán)之間存在的矛盾。第四、應(yīng)當(dāng)將所有形態(tài)的就業(yè)歧視現(xiàn)象都納入其調(diào)整范圍，可以考慮通過列舉與一般條款相結(jié)合的辦法，在有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定中將各種比較典型的就業(yè)歧視類型，比如性別、戶籍、健康、身高、年齡歧視等列舉出來，同時用“等”字作為兜底條款，以備必要時擴(kuò)張解釋。第二、明確規(guī)定歧視的涵義，將所有的就業(yè)歧視類型都納入調(diào)整范圍，不僅要禁止就業(yè)中的故意歧視、直接歧視，還要禁止事實(shí)上導(dǎo)致歧視的行為、間接歧視
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