【正文】 在當今知識經濟時代，許多行業(yè)和領域的專門人才、管理人才和“高級打工仔”很難在30日內找到替代者。因為對于用人單位來說，勞動者特別是重要崗位的勞動者或在用人單位起重要作用的勞動者一走，會影響企業(yè)的正常生產和經營，給用人單位造成損失。同時，按照一般合同的原理，在合同有效解除后也不存在違約問題。因為勞動合同的解除是指勞動合同簽訂以后，尚未全部履行之前，因一定的法律事實的出現，合同雙方當事人或一方當事人依法提前終止勞動合同法律效力的行為。而且，勞動者行使該項辭職權，無須征得用人單位的同意。筆者認為，既然違約是合同當事人不履行有效存在的合同約定義務的行為，這種違約行為必須以有效存在的合同為前提。在本案的裁決中，自2002年3月13日至2015年10月20日的期間，劉某不為申訴人單位進行工作是否違約，是決定其是否承擔違約責任的關鍵。仲裁結果：1．。本案中申訴人單位主張劉某承擔違約責任的理由顯然是根據雙方勞動合同的約定，劉某本應為申訴人單位工作到2015年10月20日，但自2002年3月13日起，27劉某不再為申訴人工作，因此構成違約。單位隨之向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2002年2月10日，劉某向用人單位遞交書面的辭職報告，并與單位的有關部門辦理了交接手續(xù)。將一般民事合同的違約責任簡單地直接與制裁勞動者辭職的“違約行為”相混淆的觀點，是與《勞動法》的立法精神相背離的。勞動者依法行使這種辭職權導致勞動合同提前終止，從表面上看與一般違約行為相同，但它們是有本質區(qū)別的。這樣就造成了立法上的沖突和司法實踐中的操作困難?！庇萌藛挝灰罁@一規(guī)定認為，只要勞動者沒有履行約定的合同期限或服務期限而辭職就是一種違約行為，就應當以勞動合同的約定承擔違約責任，其中包括支付違約金和賠償損失。”原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第31條規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權不附加任何條件。我國《勞動法》第31條作為“混合條款”，融權利授予和義務施加于一體，表述方式上不甚妥切，授權內容過于模糊，易造成誤解。那么有一個問題不能回避：提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發(fā)生，致使勞動者與用人單位之間的關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使企業(yè)時常面臨著高級客戶經理及技術人才等重要崗位的高級人才流失的威脅。基于此，第31條的前半段“勞動者解除勞動合同”不單純是事實陳述，實際上也是對勞動者解除勞動合同的一種授權，確立了勞動者解除勞動合同的一種獨立情形。理由是，“勞動者解除勞動合同”是指勞動者可以解除勞動合同的一種情形，而這種情形并非指第32條規(guī)定的特殊解除有特定的使用條件（即在程序上只需隨時通知，無需提前通知）。據此斷定，第31條的規(guī)定是義務性條款。因對于勞動者辭職的條件、程序等未做具體的、具備可操作性的規(guī)定，致使在實踐中的爭議較多。”該31條體現的立法精神，理論界與實務界多給予很高的贊賞。二、關于勞動者行使單方解除權制度存在的問題及立法完善（一）《勞動法》關于勞動者行使單方解除權制度的存在缺陷我國《勞動法》第3l條和32條賦予了勞動者單方解除勞動合同的權利，即一般性辭職和特殊性辭職?！睂嵺`中很多單位把訂立后的兩份合同都收回，不讓勞動者持有，發(fā)生爭議后，單位一方提供的勞動合同文本常常有涂改、有違背勞動者意愿和當初訂立事實的地方。這些問題應當在《勞動合同法》中有所判定和規(guī)制?！边@一原則無疑具有積極意義，但似顯單薄，還有進一步細化和完善的必要。用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規(guī)定。這種規(guī)定，是適應我國當前勞動關系的現實狀況的，但是一些方面還有待進一步明確和完善。工會對申請勞動仲裁或者提起訴訟的勞動者給予支持和幫助。（2）用人單位解除勞動合同的必須通知工會。值得注意的是，如果用人單位制訂的規(guī)章制度未經討論通過、協商并公告的將屬于無效制度，不能對勞動者產生效力?！安莅浮蓖ㄟ^用人單位和勞動者勞動關系權利與義務的規(guī)定間接的強化工會的作用。在就業(yè)機會少，勞動力絕對過剩的今天，讓隨意解除勞動合同的用人單位承擔實際履行合同的責任可能比補償勞動者的損失意義更為重大，更能起到保護勞動者的作用。”實際履行是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同責任的責任方式。這也大大增加了用人單位解雇勞動者的成本。勞動合同終止計算經濟補償時，勞動合同每存續(xù)5年，經濟補償減少10%。補償金給付的標準是“用人單位應當根據勞動者在本單位的工作年限，按滿6個月支付半個月工資、滿１年支付１個月工資的標準向勞動者支付經濟補償。、終止勞動關系的補償《勞動法》對于用人單位在合同到期終止的勞動關系沒有規(guī)定進行補償，而“草案”規(guī)定除了勞動者自愿解除、終止勞動關系，以及第31條規(guī)定“在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的規(guī)章制度應當解除勞動合同的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經用人單位提出，拒不改正的；被依法追究刑事責任的。但是對于用人單位使用短期勞動力尤其是期限在3個月之內的，因試用期過短或者沒有試用期，而增加了使用勞動力的風險?！庇萌藛挝豢蓞⒄铡吨腥A人民共和國工種分類目錄》、《職業(yè)技術鑒定規(guī)定》、《工人技術等級標準》和《國家職業(yè)技能標準》、《持職業(yè)資格證書就業(yè)的工種（職業(yè)）目錄》等有關規(guī)定合理確定勞動者的崗位及相應的試用期?！安莅浮陛^《勞動法》對員工試用期有了較為嚴格和詳細的規(guī)定，細化為“勞動合同期限在3個月以上的，可以約定試用期。”這就要求用人單位在使用勞動力的時候，一定要簽訂書面的勞動合同文本，以避免出現勞動糾紛時法院以無固定期限勞動關系為基礎進行裁決，減少不必要的支出。（二）《勞動合同法（草案）》關于用人單位單方解除權制度的立法完善、簽訂書面勞動合同和鼓勵建立無固定期限勞動關系《勞動合同法（草案）》（以下簡稱“草案”）特別強調用勞動合同文本的形式確立勞動關系，對于“已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。很多企業(yè)內的工會沒有真正發(fā)揮其維護職工合法權益的作用，特別是有些企業(yè)工會的領導人還是企業(yè)管理者指派的，可想而知他們能否真正為工人說話?！眲趧有姓块T的這種責令改正權，在實踐中難以產生效力，如果勞動者求助于法律救濟，勞動法律法中沒有相應明確的規(guī)定，在實踐中難以保護勞動者的合法權益。，應負的法律責任不明確。這也不利于對犯罪人的改造，與他們解除勞動合同很可能導致他們生活無著落而犯更大的罪?！惫P者認為這種做法不妥，它與刑法的價值不相符合。根據《勞動部意見》第29條規(guī)定，“被追究刑事責任”指“被人民檢察院免予起訴的，被人民法院判處刑罰的，被人民法院依據《刑法》第32條免予刑事處分的。A公司作為用人單位，能夠舉出大量充分的證據證明趙先生在試用期內不符合設計工程師崗位的錄用條件，最終仲裁庭采信了A公司的觀點，對于趙先生的仲裁請求不予支持。在本案中，趙先生在試用期內不符合錄用條件的舉證責任應由A公司來承擔。審理結果：勞動爭議仲裁委員會經審理認為，A公司能夠舉出充分的證據證明趙先生不符合設計工程師崗位的錄用條件，因此，A公司在試用期內解除與趙先生的勞動合同是合法的，對于趙先生的仲裁請求不予支持。因此，2006年5月19日，A公司發(fā)出解除合同的通知，解除理由是趙先生在試用期內不符合錄用條件。趙先生上班的第一天，A公司人力資源部的人事專員對其進行了入職培訓，包括員工手冊的講解，同時，將設計工程師崗位的具體職責以及28龍陳，勞動合同中的不作為欺詐及其法律適用淺析，當代法學，吉林大學出版2002年第1期21考核標準告知了趙先生，并經其簽收確認。甚至連《勞動法》第29條規(guī)定的四種特殊情形，如懷孕的女職工，用人單位也可以違反勞動紀律為借口名正言順的與他們解除勞動合同。該條第二項規(guī)定“嚴重違反勞動紀律或用人單位規(guī)章制度的”用人單位可單方解除勞動合同。勞動者即使反映到勞動部門，用人單位也很容易證明你“不符合錄用條件”。第一項是“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。依有關規(guī)定在以下三種情況下，經勞動者要求，用人單位應與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同：(1)勞動者在同一個用人單位連續(xù)工作10年以上；(2)勞動者工作年限較長，且距法定退休年齡在10年內；(3)復員轉業(yè)軍人初次就業(yè)。實踐中用人單位任意非法解除勞動合同，動輒讓勞動者走人的現象頻繁發(fā)生，有如下原因：“簽訂書面勞動合同”明確規(guī)定為用人單位的義務，很多用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，一旦出現糾紛，被侵害的大多是勞動者的權益。我國的勞動立法應當把勞動者能夠獲得穩(wěn)定的，有保障的職業(yè)作為出發(fā)點，使普通的勞動者能夠安居樂業(yè)，并以此促進社會的24孫德強，勞動法在立法技術上的缺陷及完善，經濟法學、勞動法學，中國人民大學書報資料中心出版，2005年第9期25李昌麒，弱勢群體保護法律問題研究，中國法學，中國法學社主辦，2004年第2期26金玄武，論瑕疵勞動合同的效力，法學，2001年第10期27龍陳，勞動合同中的不作為欺詐及其法律適用淺析，當代法學，吉林大學出版2002年第1期20穩(wěn)定和繁榮。27第四章我國勞動合同單方解除法律制度的現狀與思考一、關于用人單位行使單方解除權制度的立法現狀與思考（一）《勞動法》關于用人單位行使單方解除權制度的存在缺陷勞動法賦予用人單位對勞動合同的解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多，這是和勞動法保護勞動者的權益的宗旨相一致的?！侗壤麜r雇傭合同法》第37條規(guī)定，對于沒有期限的合同，雙方可以在通知對方后予以終止?！?4《意大利民法典》第2118條規(guī)定，對于未確定期限的勞動契約，任何一方都享有在按照“行業(yè)規(guī)則”、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權利。并且欲依前款規(guī)定解除契約者，應于三個月前發(fā)出預告。（二）勞動者預告解除權制度的立法比較國外對于勞動合同預告解除的立法，一般將勞資雙方的主體納入同一條文，對等賦予權利、義務，使雙方在解除合同的能力平等。我國臺灣地區(qū)的《工廠法》規(guī)定，有下列情事之一者，縱于契約期滿前，工人得不經預告終止契約：工廠違反工作契約或勞動法令之重要規(guī)定時；工廠無故不按時發(fā)給工資時；工廠虐待工人時。在明示的勞動條件和事實不符或雇主違反《韓國勞動基準法》第96條的規(guī)定時，勞動者可以單方解除勞動合同或請求損害賠償。第17條規(guī)定，如果在訂約時，受雇人通過詭稱具備才能或者能勝任組成契約主要特點的要求而通過提供假情報或假的說明，或冒名頂替或者提交偽造的證件或證書的情況下，欺騙了該雇主的，雇主也可以在契約期滿前或者未經規(guī)定的通知手續(xù)有權要求立即解除契約?！锻炼鋭诠しā返?6條規(guī)定，如果雇主在訂約時通過不正確的敘述情況或向該受雇人介紹假情報或者制造有關契約的假說明，欺騙了受雇人，受雇人在契約期滿前或者未經規(guī)定的通知手續(xù)有權要求解除契約。對于工資事項，必須根據命令所規(guī)定的方法予以說明。如果進行的工作符合議定的要求的，雇主必須接受工人從事預先議定的正式工作。201994年通過的越南《勞動法典》第32條規(guī)定，雇主和工人可以議定工作的試用期、試用期的長度和雙方的權利和義務。雙方在合同確定的試用期可以長些或短一些，但最長不超過3個月。18《土耳其勞工法》第12條規(guī)定，長期的雇傭的契約訂立的試用期，在試用期內，任何一方可以不負給付賠償費或不預先通知就解除該契約，但是受雇人有權為其曾經工作的日數要求抵償?！抖砹_斯勞動法典》規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，在試用結果不合格的情況下，企業(yè)、機關、團體的行政管理部門不需與相應的工會機構協商可以解雇該職工，并不支付解雇金。合同當事人都有權在任何的時候解除勞動合同，除非有明確的相反的規(guī)定。國際勞動立法還非常強調對勞動者的勞動保護，通過了許多對勞動者進行勞動保護的條約。17三、勞動者單方解除勞動合同制度之立法比較（一）勞動者即時解除權制度的立法比較在各國勞動立法中，無論是否實行有期限的勞動合同制度均對勞動者的這些基本權利予以保護，當勞動者的合法權利受到侵犯，各國都賦予勞動者即時解除勞動合同的權利。，防止其被濫用，維護合同的效力。勞動力是生產關系16周長征、楊曉蓉，當前勞動合同爭議案中的熱點與難點透視，經濟法學、勞動法學，中國人民大學書報資料中心出版，2006年第1期17中最積極的因素，勞動力資源的配置狀況，直接影響其利用效率，優(yōu)化勞動力資源的配置是市場經濟的必然要求。我國《勞動法》第31條的規(guī)定使勞動者在通過預告后可以單方解除勞動合同，從而獲得了充分的職業(yè)選擇自由，它對于否定勞動者與用人單位的人身依附關系，保障勞動者的獨立法律人格具有十分重要的意義。該法條的規(guī)定從三個層面來闡釋了該法條的立法目的：。16由于勞動法賦予勞動者行使預告解除權時無須任何理由和條件，這種解除權也可稱為勞動者無因解除權。這類事項如不及時處理，常常會導致嚴重的后果。當用人單位不提供勞動條件，尤其是勞動保護條件時，勞動者均有權即時解除勞動合同。也即勞動者為履行勞動合同而應由用人單位提供的各種條件，這類勞動條件包括，勞動保護條件、勞動者為履行勞動合同完成工作任務所必需的工具設備、辦公條件等。所謂可以拖欠工資的正當理由包括，16