【正文】 然而，其一般法上的“留置”到了特別法上仍然稱“留置”。參見《美國統(tǒng)一商法典及其譯著》，國立中興大學(xué)法律研究所主譯，臺灣銀行經(jīng)濟研究室1979年編印，第768頁。[48]許明月:《抵押權(quán)制度研究》，法律出版社1998年版，第2627頁。9 99[47]See Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolution, Chicago University Press, 1979.[45]引文下劃強調(diào)線為引者所加。[43]前引[11]，第853頁。L[42][美」G宋雷主編:《英漢法律用語大辭典》，法律出版社2005年版，第663頁。英美海商法是在狹義上使用上lien的。廣義的lien包括法定的lien和約定的lien(security interest)。左平良:《我國一般優(yōu)先權(quán)立法的宏觀思考》，載《當(dāng)代法學(xué)》2001年第4期。《優(yōu)先權(quán)制度的理論和立法問題》，載《法商研究》2004年第3期。第5期。劉保玉:《試論優(yōu)先權(quán)制度在我國物權(quán)法上的取舍》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年[35]參見郭明瑞、仲相:《我國未來民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)立優(yōu)先權(quán)制度》，載《中國法學(xué)》2004年第4期。[33]楊立新主編:《中華人民共和國合同法解釋與適用》(下)，吉林人民出版社1999年版，第867頁。[32]參見孫東雅:《民事優(yōu)先權(quán)研究))(中國政法大學(xué)博士論文，2003年)。[30]參見《德國民法典》第1094條。[28]楊振山主編:《民商法實務(wù)研究》(物權(quán)卷)，山西經(jīng)濟出版社1994年版，第298頁。[25]參見昊煥寧主編:《海商法學(xué)》(第二版)，法律出版社1996年版，第387頁。司玉琢主編:《海商法》，法律出版社2003年版。[22]據(jù)學(xué)者考證，我國民國時期的民法典參照德國法的條文占95%，參照日本、瑞士法的條文占4%左右，而參照法國法的條文僅不到1%。具體而言，我國法上的留置權(quán)可以對應(yīng)法國法上的動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，我國法上的優(yōu)先權(quán)則可以對應(yīng)法國法上的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。[21]我國法上的法定擔(dān)保制度與法國法上的法定擔(dān)保制度—優(yōu)先權(quán)制度之間最大的差異在于，后者還涵蓋債的一般擔(dān)保，即一般優(yōu)先權(quán)。”[19]例如，第233條、第562條至562d條、第518條第2款、第583條、第585條、第592條、第647條和第704條。[18]學(xué)界并在此劃分的基礎(chǔ)上形成了一套完整的理論體系，如物權(quán)是絕對權(quán)，債權(quán)是相對權(quán)，物權(quán)是支配權(quán)，債權(quán)是請求權(quán)，物權(quán)效力高于優(yōu)于債權(quán)效力等等。[17]「德」米夏爾羅彭梵得:《羅馬法教科書》.黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，347頁。[15]與周相先生不同，黃風(fēng)先生將hypotheca譯為“法定質(zhì)”。[14]〔加〕威廉[12]司玉琢主編:《海商法》，法律出版社2003年版，第52頁。L[11]〔美〕G[9]《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第847頁。[7]《精選現(xiàn)代法商詞典》，浙江大學(xué)出版社2004年版，第477頁。[5]《牛津法律大辭典》(中文本)，法律出版社2003年版，第700頁。[3]《英漢法律詞典》，法律出版社1985年版，第493頁。s Appeal, 30 Pa 274, 277.注釋:[1]Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor(Boston。因為法國法上的法定擔(dān)保制度與德國法系的法定擔(dān)保制度加優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)制度本來就屬于以法定手段破除債權(quán)平等原則的兩種范式，而不同范式之間是沒有通約性的。優(yōu)先權(quán)概念的引人實為我國法律移植中的一個敗筆。然而，令人們意想不到的是，優(yōu)先權(quán)概念所表征的法國法上的法定擔(dān)保權(quán)，與我國依據(jù)德國法傳統(tǒng)建構(gòu)起來的法定擔(dān)保物權(quán)制度及其理論體系，圓鑿方柄，格格不人。無奈之下，只好參照相關(guān)國際公約中maritime lien的法文對應(yīng)概念—privilege maritime，并將這一法語術(shù)語翻譯為“船舶優(yōu)先權(quán)”。Maritime lien是lien在海商法上的一種特殊表現(xiàn)形式，本意為設(shè)定在海上財產(chǎn)上的法定非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保。最后，法定抵押權(quán)取代優(yōu)先權(quán)還會給人們一個意想不到的收獲，也就是，從今往后，學(xué)界再不會有人繼續(xù)給我們玩弄 “工人工資優(yōu)先權(quán)”(優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán))和“建筑工程優(yōu)先權(quán)”(法定非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保物權(quán))都是“優(yōu)先權(quán)”的文字游戲了。其次，法定抵押權(quán)取代優(yōu)先權(quán)后，《海商法》、《民用航空法》和《合同法》中規(guī)定的法定非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保物權(quán)(船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)和建筑工程優(yōu)先權(quán))也由此獲得了新生。此外，無論在權(quán)利的性質(zhì)上，還是在權(quán)利的產(chǎn)生方式上，都不會留下任何值得爭議的空間。兩者可任選一個作為指稱法定非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保的概念。走出目前優(yōu)先權(quán)概念所造成的困境的可行路徑，便是回歸傳統(tǒng)。然而，歷史是不能假設(shè)的。這樣，便會順利地找到“法定質(zhì)”和“法定抵押”。[50]念進人我國法律體系的路線，竟如出一轍，即同樣是出于誤解英美法上的 maritime lien，出于制定海商法的需要，受有關(guān)maritime lien的國際公約的法文本的誤導(dǎo)。[48]法定抵押權(quán)”與“不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”系重疊關(guān)系已是不爭的事實。其實，現(xiàn)在法國人自己也意識到了這一點。由于兩個概念均指“法定非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)?！保虼?，在邏輯上，顯然存在交叉、重疊。 法國人浪漫有余，嚴(yán)謹(jǐn)不足，其民法典在規(guī)定了“不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”的同時又規(guī)定了“法定抵押權(quán)”。 四、走出優(yōu)先權(quán)概念困境的路徑 美國科學(xué)哲學(xué)歷史主義學(xué)派的著名代表人物托馬斯 評析:美國《統(tǒng)一商法典》制定前人們所熟悉的抵押、附條件買賣以及信托收據(jù)等擔(dān)保方式與占有無關(guān)，且均為約定的擔(dān)保方式，它們怎能與“留置”扯上關(guān)系?又如何能歸人“留置權(quán)”的范疇?”[46][45]置權(quán)主要有兩類:一類是身份留置權(quán)(status lien)(為保護建筑工程商、物料供應(yīng)商及諸如此類當(dāng)事人的利益而產(chǎn)生。也可以是非自愿的，即毋須征得債務(wù)人同意，因債權(quán)人或法院的行為就可使留置權(quán)依附于債務(wù)人的財產(chǎn)上。s lien，vendor39。 s lien，inland lien，mechanic’s lien，attorney’s lien，tax lien，judicial lien，factor39。假如以這種標(biāo)準(zhǔn)劃分lien的話，lien又何止只有四種?以此邏輯，據(jù)筆者所見，它至少還可以分為:mon law lien, artisan39。 評析:將lien分成以上四種類型依據(jù)何在?“船舶優(yōu)先權(quán)”對應(yīng)的是法定留置權(quán)，還是占有型留置權(quán)對應(yīng)衡平留置權(quán)，抑或是另有對應(yīng)?從上述分類中我們看不出有任何內(nèi)在的邏輯?！盵44]其直譯應(yīng)為‘海事留置權(quán)’，是留置權(quán)的一種。 評析:在擔(dān)保法上，抵押權(quán)本來就是不同于留置權(quán)的另一種擔(dān)保權(quán)，并非是由于它不屬于海事請求權(quán)而不具有留置權(quán)的地位。由于抵押權(quán)不屬于海事請求權(quán)，所以人們一致公認(rèn)抵押權(quán)不具有留置權(quán)的地位)。 (3)+海事規(guī)則第12條于1872年得到修訂后，最高法院終于在Lottawanna案中捕捉到了機會，避免陷人其在該案中為自己鋪設(shè)的陷阱。 評析:抵押留置權(quán)是一種什么樣的權(quán)利?抵押和留置這兩種截然相反、甚至風(fēng)馬牛不相及的擔(dān)保方式，如何能并行不悖，一起使用?他假定該魚群探測儀在Golden Dawn輪上安裝后，就如同船東和抵押權(quán)人之間的抵押權(quán)一樣，抵押權(quán)的留置權(quán)也依附于該設(shè)備。Raytheon公司力圖從中主張對魚群探測儀的所有權(quán)。隨后，美國政府取得了在該輪上設(shè)定的優(yōu)先抵押權(quán)。該設(shè)備是Raytheon公司租賃給船舶使用的。既然是法定的，如何又有“選擇的船舶優(yōu)先權(quán)”?且上述“選擇的船舶優(yōu)先權(quán)”中還包括以權(quán)利人留置船舶為前提的留置權(quán)。共同海損和救助留置權(quán)。損害(侵權(quán))留置權(quán)。 (1)“在美國法下，‘選擇的船舶優(yōu)先權(quán)’與其他船舶優(yōu)先權(quán)有明顯區(qū)別?，F(xiàn)舉例如下: 如前所述，由于學(xué)界已經(jīng)將lien理解為與其本意南轅北轍的“留置權(quán)”，即普通法上的占有型lien,39。[39][38]Maritime lien系由lien演變而來，maritime lien是英美普通法院給這種特殊的lien所施加的一種限定，用于區(qū)別陸地上的lien，即inland lien。 盡管學(xué)界有所誤解，但所謂maritime lien，意即在maritime res(海上之物)當(dāng)初，人們移植優(yōu)先權(quán)概念時就是要用它來指稱“法定非移轉(zhuǎn)占有型擔(dān)保物權(quán)”，而今天這些“法定非移轉(zhuǎn)