【正文】 　　[44] Jauffert,Droit Commercial 1, lre volune,2e 233?！　38] 參見傅靜坤主編：《民法總論》，中山大學(xué)出版社2002年8月第1版，第154頁。me 233。me 233?！　35] Michel Germain, Trait233。me 233?！　32] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月第2版，第15頁?！　30] 梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第21頁。　　[29] 參見張民安主編：《商事法學(xué)》，中山大學(xué)出版社2002年8月第1版，第8 – 9頁。　　[27] 參見傅靜坤主編：《民法總論》，中山大學(xué)出版社2002年8月第1版，第11 – 13頁。 ensuisse,Bull par233。dition,Dalloz,p13.　　[25] V. ,Lˊunit233。me 233。dition,Dalloz,p19.　　[22] 為了給日落西山的經(jīng)濟(jì)法提供存在的正當(dāng)性，我國某些經(jīng)濟(jì)法學(xué)家將經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生時期大大向前推進(jìn)一步，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生歷史悠久，甚至同人類的歷史一樣久遠(yuǎn)。dition,Dalloz,p19.　　[20] Alfred Jauffert,Droit Commercial 1, lre volune,2e 233?！　18] Jauffert, Droit Commercial 1, lre volune,2e 233。me 233。me 233。dition,.,p34.　　[15] Michel Germain, Trait233。 De Droit Commercial,Seiz232。me 233。dition,.,p34.　　[13] Michel Germain, Trait233。 De Droit Commercial,Seiz232。　　[10] 參見張國鍵：《商事法學(xué)》，三民書局印行1981年版，第47頁。me 233。”　　[9] Michel Germain, Trait233。　　[7] Alfred Jauffert,Droit Commercial 1, lre volune,2e 233?！　6] 劉隆亨：《經(jīng)濟(jì)法概論》，北京大學(xué)出版社2001年8月第5版，第42頁?！　4] 楊紫暄主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京大學(xué)出版社1999年11月第1版，第47頁?！　2] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月第2版，第54 – 56頁。目前，我們應(yīng)當(dāng)起草商事法總則，制定有限合伙法、單獨(dú)的有限責(zé)任公司法和股份有限公司法，并對其他的單行商事法作出修改，在此基礎(chǔ)上編制中國的商事法典。第七編，信托法，包括信托法的基本理論、信托當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任以及各種形式的信托等內(nèi)容。第五編，票據(jù)法，包括匯票、本票和支票。第三編，公司法，包括緊密性的有限責(zé)任公司、公共持股公司以及上市公司等內(nèi)容。參考當(dāng)今先進(jìn)國家的商事立法例，結(jié)合我國已經(jīng)存在的立法的實(shí)際情況，本文認(rèn)為，我國商事法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括：第一編，商事法總則，包括商事法的基本原則、商人、商行為、商代理、商號以及商事登記等內(nèi)容。只有這樣，社會才能發(fā)展，經(jīng)濟(jì)才能繁榮，國家才能昌盛，人民才能富裕。20世紀(jì)80年代未尤其是20世紀(jì)90年代以來，隨著計劃經(jīng)濟(jì)體制的廢除和市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，商人階層大量出現(xiàn)，他們不僅在社會經(jīng)濟(jì)生活的各個層面發(fā)揮作用，而且還在社會的政治生活和文化生活等眾多層面產(chǎn)生影響，國家通過眾多的法律刺激商人的從商積極性，保護(hù)商人的利益，在此種情況下，再以我國現(xiàn)行的立法體例作為反對實(shí)行民商分立的編制體例是站不住腳的?！　【臀覈默F(xiàn)行的立法體例而言，我國現(xiàn)行的立法體例的確是采取了民商合一的編制體例，但是，我國民商法的此種編制體例是在特殊的時期所形成的，是在我國實(shí)行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制的背景下制定的，違反了市場經(jīng)濟(jì)體制的要求。將蘇俄民法實(shí)行民商合一的編制體例作為論證民國政府應(yīng)當(dāng)采取民商合一的編制體例的重要根據(jù)同樣存在重要問題，因為，就蘇俄民法典而言，蘇俄由于實(shí)行社會主義制度，社會生活尤其是經(jīng)濟(jì)生活受國家指令性計劃的嚴(yán)格控制，商事經(jīng)營活動只在極其有限的范圍內(nèi)存在，真正意義上的商人和商行為根本不可能存在，因此，蘇俄不制定獨(dú)立的商法典而僅制定單一的民法典，是順理成章的。將瑞士民法實(shí)行民商合一的編制體例作為論證民國政府應(yīng)當(dāng)采取民商合一的編制體例的重要根據(jù)顯然存在重要問題，因為，雖然瑞士民法的確采取民商合一的編制體例，但瑞士債務(wù)法在瑞士民法典中仍然獨(dú)立成編，瑞士民法典仍然認(rèn)可有關(guān)商行為和商人特有的法律規(guī)則，突出地強(qiáng)調(diào)了有關(guān)商行為的規(guī)則，認(rèn)為此類規(guī)則僅對商人適用而不對非商人適用，例如有關(guān)商事買賣的特有條款第190條和第215條。民國政府之所以選擇民商合一的編制體例，是因為它認(rèn)為，民商合一的編制體例符合現(xiàn)代立法的發(fā)展潮流。然而，在現(xiàn)代公司法中，為了謀求越權(quán)交易相對人利益的保護(hù)，為維護(hù)交易之安全和確定，公司法認(rèn)為，即便公司的代理人超越公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍，或超越公司股東會的授權(quán)范圍，公司亦必須就其代理人的越權(quán)交易行為對相對人負(fù)責(zé)，公司不得借口交易行為越權(quán)而拒絕承擔(dān)責(zé)任。而行為人違反民法的強(qiáng)行性規(guī)定所實(shí)施的民事行為則是無效的。但是，違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的商行為和違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定的民事行為，其法律后果并不相同。而在商人彼此之間，基于商事活動產(chǎn)生的訴訟時效期限為10年?！　【蜁r效制度而言，商法對違反商行為而提起的訴訟規(guī)定了更短的訴訟時效，以便于商事交易的迅速確定，防止商事交易的不穩(wěn)定。 [42]在商法中，共同行為人被責(zé)令承擔(dān)連帶責(zé)任的場合大量存在。而商法則不同，任何商人，只要從事同一行為，即應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在民法中，從事同一行為的民事主體要共同承擔(dān)連帶責(zé)任，必須以制定法有明確規(guī)定作為前提，在制定法之外不得強(qiáng)加共同行為人以連帶責(zé)任。 [40]在德國，違約金責(zé)任可以由當(dāng)事人自由約定，這在民事行為中是如此，在商行為中亦是如此，但是，如果民事行為的當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額過高，法官可以自由決定減少其數(shù)額，但如果商人承諾支付過高的違約金，則法官不得減少此種違約金數(shù)額，因為，此種承諾對商人是有效承諾。但是，行為人違反商事契約所承擔(dān)的違約損害賠償責(zé)任可能高于行為人違反民事契約所承擔(dān)的違約損害賠償責(zé)任?！　?2)商行為的特殊履行規(guī)則　　在現(xiàn)代社會，商行為的履行規(guī)則在許多方面不同于民事行為履行規(guī)則，諸如違約賠償金方面、責(zé)任連帶方面以及時效制度方面。在證明書作成之后，對與證書內(nèi)容不同或超出證書內(nèi)容的事項，行為人不得以證人證明之。法國商法關(guān)于商行為證明的規(guī)則同法國民法關(guān)于民事行為證明的規(guī)則形成鮮明的對比。crit)方式加以證明，還可以通過其它任何方式加以證明。所謂通過各種手段加以證明，是指商人既可以通過證人作證(t233。在一般的國家，商法典并未對商行為的證明規(guī)則作出說明，但在法國，商法典則對此問題作出了說明。因此，當(dāng)交易的一方當(dāng)事人主張其行為是商事交易并應(yīng)適用商法，而另一方否認(rèn)此種主張時，主張適用商法的一方當(dāng)事人即應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己所為的行為是商行為。這表現(xiàn)在商事法關(guān)于商行為的特殊證明規(guī)則、商事法關(guān)于商行為的特殊履行規(guī)則以及商事法關(guān)于商行為的特殊效力規(guī)則等方面。 [39]商法之所以對某些商行為作出更加嚴(yán)格的規(guī)定，是因為，商事交易是一種信賴交易，一方信賴另一方會在收到自己的某些重要法律文件后會對自己作出明確的答復(fù)，否則，某些商事交易將無法進(jìn)行。如果他不作出此種表示，即表明其同意接受要約，契約即成立。作為一般原則，契約的形成需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，如果受要約人已經(jīng)明示或默示拒絕接受要約，則契約不能成立?，F(xiàn)代法律之所以對商行為作出更加自由和更加寬松的形式要求，主要是因為商事法貫徹了商事快捷性原則，使商事交易建立在簡便和快捷的方式之上，如果對商行為提出過高的要求，會阻礙商事交易的快速進(jìn)行，貽誤商事發(fā)展機(jī)會。德國民法典第766條、第780條以及第781條規(guī)定，民事主體所作的債務(wù)擔(dān)保行為或債務(wù)承認(rèn)行為必須以書面方式為之，否則，即為無效。商法并不因為商行為采取口頭形式而無效。然而，商法對商行為的形式要件要求要比民法對民事行為的形式要求或者更寬松或者更嚴(yán)格。此外，為維護(hù)公司組織的人格，避免公司契約無效給社會帶來的毀滅性影響，法國公司法第360條規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份公司不得因為股東同意之欠缺或股東無締約能力而無效。此時，公司從被解散之日起無效。例如，在公司契約中，如果公司股東基于欺詐、脅迫或誤解而與他人設(shè)立公司，當(dāng)所設(shè)立的公司已經(jīng)獲得公司設(shè)立證書時，該股東不得以自己意思表示存在瑕疵為由而要求宣告公司無效或撤銷公司，他們僅可要求公司采取一定的補(bǔ)救措施去校正所存在的違法行為，使自己退出公司，否則，公司人格即得不到維持。然而，此種后果在商法和民法中并不相同。 [38]最后，行為人違反意思表示的后果不同。這表現(xiàn)在兩個方面：一方面，在商行為中，商法對意思表示采取表示主義原則而非意思主義原則，商法以商事主體所表示出來的意圖去判斷其行為的效力，而不去探詢行為人在行為時的內(nèi)在真實(shí)意圖，而民法則剛好采取相反的規(guī)則，它對意思表示采取意思主義而非表示主義，以行為人內(nèi)在的效果意思作為民事行為效力的根據(jù)。 [37]其次，有關(guān)意思表示的法律規(guī)則是不同的。并非一切商行為之成立均需具備意思表示這一構(gòu)成要件，某些商行為需要具備這一要件，而某些商行為則無需具備這一要件，前者實(shí)際上就是商法律行為，后者實(shí)際上就是商事實(shí)行為，已如前述。意思表示雖然是商行為和民事行為的共同構(gòu)成要件，但兩者的地位和所實(shí)行的法律原則是不同的。但即便該自然人被剝奪了商行為主體的資格，他仍然享有民事主體資格，仍然可以同他人訂立結(jié)婚契約，此時，并不因為行為人商行為主體資格的喪失而影響到其民事行為的有效性。 [36]另一方面，商法不僅對商行為主體的積極資格作出了規(guī)定，而且還對商行為主體的消極資格作出了嚴(yán)格的規(guī)定，某些人可以在具備消極資格的情況下從事民事行為，但不得從事商行為。可見，商法關(guān)于商行為主體的資格要比民法關(guān)于民事行為主體的資格嚴(yán)格。根據(jù)現(xiàn)代民法，如果未成年人所進(jìn)行的民事行為是純使未成年人獲得利益的行為，或者被認(rèn)為是同未成年人的年齡、智力或精神健康狀況相適應(yīng)的行為，或者如果未成年人已經(jīng)接近成年人并且已經(jīng)以自己的勞動收入維持自己的生活，則他們所進(jìn)行的民事行為有效。法國商法典第2條規(guī)定，未成年人，即便已經(jīng)被解除監(jiān)護(hù)，也不得成為商人。這表現(xiàn)在兩個方面：一方面，商法對商人的資格作出了較高的要求，而民法對民事主體的資格作出了較低的要求，那些在商法上不具有商人資格的人完全可以成為民事主體，可以享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)和責(zé)任?！　?3)商行為和民事行為的主體資格　　無論是商行為還是民事行為，其構(gòu)成都必須具備主體的資格這一要件，無合格的主體即無商行為和民事行為。營利目標(biāo)的追求和經(jīng)營活動的開展成為商行為最重要的構(gòu)成要件，它們的相互作用使商行為獨(dú)立于民事行為，也使商行為的基本理論得以形成。沒有經(jīng)營活動的開展作為構(gòu)成要件，商行為即不存在。而民事行為則不同，民事行為人實(shí)施民事行為的目的有時根本不是為了營利，例如，行為人從事結(jié)婚的行為顯然不是為了營利，雖然某些民事行為的目的也在于營利，但是，民法并沒有將營利目標(biāo)的追求看作是民事行為的構(gòu)成要件，而商法則十分重視營利目標(biāo)追求這一要件，甚至有學(xué)者直接將商行為界定為營利的目的而進(jìn)行的行為，沒有營利目標(biāo)的追求，任何行為均不得構(gòu)成商行為。然而，商行為人實(shí)施商行為的目的不同于民事行為人實(shí)施民事行為的目的。但如果仔細(xì)分析，商行為和民事行為在這些方面存在重大的區(qū)別。在這三個要件之外，民法通則第56條還規(guī)定了另外一個要件，這就是民事行為的形式。就商行為而言，一般認(rèn)為，商行為應(yīng)當(dāng)具備商人資格，營利目標(biāo)的追求和經(jīng)營活動的開展，雖然某些商行為應(yīng)具備意思表示和一定的形式等要件?！　∩绦袨榕c民事行為的構(gòu)成要件不同　　無論是商行為還是民事行為，其產(chǎn)生均需具備一定的要件，如果不具備這些要件，商行為和民事行為均不能成立。僅僅以商行為同一般民事行為的共性來否定商法典的存在，則未免過于簡單化?！　?三)商事行為與民事法律行為的區(qū)別　　就民事法律行為和商行為的區(qū)別而言，雖然現(xiàn)代社會的確存在商人為非商行為的情況和非商人為商行為的情況，但是，商行為和一般民事行為的基本區(qū)別還是存在的，是可以劃清的，因此，以商行為很難同民事法律行為區(qū)別作為否定我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)商法的獨(dú)立地位和制定商事法典的理由是沒有說服力的。 [34]Ripert指出：“只要我們承認(rèn)商法的存在，承認(rèn)商法區(qū)別于民法，則我們有必要賦予商法以商事職業(yè)法的特性。因此，商人的商事經(jīng)營活動并非僅僅關(guān)乎商人自身的利益，而且還關(guān)乎廣大社會公眾的利益，因為社會公眾從商人的商事活動中獲得大量的回報?！?[33]商人身份的強(qiáng)化和商人利益的保護(hù)并不必然導(dǎo)致商人特殊地位的獲得，并不必然導(dǎo)致商人與非商人階層之間法律地位的不平等性。Juglart和Ippolito指出：“商法發(fā)展越來越明顯的趨勢是重新回復(fù)到商人職