【正文】 合同性質(zhì)認(rèn)識不清的法律風(fēng)險。與買賣 (購銷 )賠償實(shí)際損失不同，加工定做合同定作方一旦不接受定作物，加工方可要求按定作物價值的全額賠償。按照我國《民訴法意見》第 20 條規(guī)定“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外”如果合 同中對于爭議解決方式?jīng)]有約定或約定不明，那么合同履行地法院就是案件的管轄法院之一。對施工企業(yè)來說，材料或設(shè)備采購，應(yīng)盡量簽訂買賣 (購銷 )合同，而不是簽訂以加工承攬 (定作 )為形式或名義的合同。為了避免這種被動局面，在對外合同中應(yīng)約定“施工單位違約責(zé)任免除條款”即“如因本工程的發(fā)包 方 (業(yè)主 )不履行、不完全履行或遲延履行施工合同義務(wù)導(dǎo)致甲方不履行、不完全履行或遲延履行本合同約定義務(wù)的，乙方在此表示理解并承諾：前述情況，不視為甲方違約，乙方不追究甲方違約責(zé)任，雙方共同努力促使發(fā)包方 (業(yè)主 )履行施工合同或追究其相應(yīng)責(zé)任。實(shí)踐中，有些項(xiàng)目業(yè)主找理由不和施工單位進(jìn)行竣工結(jié)算，或以資金緊張為由不支付工程款，但由于施工單位對下簽訂合同時關(guān)于付款的約定沒有和主合同掛鉤，導(dǎo)致分包隊(duì)伍動輒提起訴訟，施工單位難以應(yīng)對。 分包合同與總包合同不吻合法律風(fēng)險?？梢哉f，合同就要咬文嚼字。這都為發(fā)生爭議埋下了隱患，有的甚至造成不可挽回的結(jié)果。有的施工單位對下對外合同，僅約定“單價 (總 )承包”、“總 (造 )價 承包”，而忽略了應(yīng)該選擇其一，劃掉一個，還有的僅寫“單價包干”、“包工包料”、“一次包死”，而沒有具體單價數(shù)或者總造價數(shù) 。 合同用語不明確法律風(fēng)險。在合同履行過程中，一定要注意履行合同的主體和簽訂合同的主體要一致。以建設(shè)工程分包合同分包方為例，一個合格的工程施工分包合同分包方主體必須具備：經(jīng)過當(dāng)年年檢的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全許可證和法人委托書 (法人代表在場時應(yīng)提供相應(yīng)的有效身份證明 )及工程技術(shù)人員上崗證等五證――這五證是一個建筑施工單位的主體 資格和履約能力的基本標(biāo)志。轉(zhuǎn)自項(xiàng)目管理者聯(lián)盟 合同主體不適格法律風(fēng)險。施工企業(yè)處理起來非常困難。這給合同后續(xù)履行和糾紛處理埋下了一顆“定時炸彈”。對方提供的合同拿過來一看，數(shù)量、價格都沒問題，別的也就不看了，隨隨便便就在合同上簽字蓋章。 合同文本“拿來主義”法律風(fēng)險。比如，有的施工單位在開工前不與分包隊(duì)伍簽訂《分包合同》，甚至在完工時也仍未履行合同補(bǔ)簽手續(xù)，一旦分包隊(duì)伍在工程質(zhì)量、工期等方面出現(xiàn)問題，施工單位“空口無憑”無法追究其責(zé)任 。我國法律規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。另外在技術(shù)合同中對違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)制定的明確詳細(xì)，為防止合同欺詐提供更多的法律保護(hù)。在技術(shù)合同簽訂中費(fèi)用的支付，對受讓人來說不先支付費(fèi)用而在合同實(shí)施后，根據(jù)產(chǎn)品的銷售按比例提成或盈利后給對方分配一定的利潤，應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險最小的一種支付方 式。 4．技術(shù)合同中的受讓方對技術(shù)使用費(fèi)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的支付方式一定要慎重，對違約責(zé)任要約定明確，使受欺詐的可能性降到最低程度。 技術(shù)受讓方除對一項(xiàng)技術(shù)考察其是否真實(shí)、是否具有先進(jìn)性外，還應(yīng)當(dāng)考察該技術(shù)是否實(shí)用，依靠自己的技術(shù)力量和資金力量能否實(shí)施，該技術(shù)是否成熟，是否能夠馬上進(jìn)行大規(guī)模的工業(yè)生產(chǎn)， 現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟(jì)狀況是否適用該技術(shù)。另外在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，受讓方應(yīng)當(dāng)對技術(shù)成果的所有權(quán)歸屬進(jìn)行考察，以免與非所有權(quán)人訂立合同而產(chǎn)生糾紛。 2．在技術(shù)合同中對技術(shù)標(biāo)的的來源和技術(shù)的持有人進(jìn)行考察。 技術(shù)合同中的技術(shù)標(biāo)的一般由于其具有先進(jìn)性，當(dāng)事人并不太能憑自身的知識了解，但是技術(shù)成果不可能違反科學(xué)的常理和規(guī)律，可以在簽訂合同前向有關(guān)部門或技術(shù)人員鑒定該技術(shù)的可行性。在技術(shù)開發(fā)合同中易出現(xiàn)的漏洞經(jīng)常是對所開發(fā)出的技術(shù)的所有權(quán)約定不明確，對技術(shù)成果的后續(xù)改進(jìn)成果的分享方法約定不明確等。在技術(shù)服務(wù)合同應(yīng)對工作條件、工作成果等技術(shù)事項(xiàng)明確約定。 技術(shù)合同中包含有技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服 務(wù)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、技術(shù)開發(fā)合同等不同類型。還有的是將尚處于試驗(yàn)階段的技術(shù)成果作為已成為商品的技術(shù)成果進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而使受讓方承擔(dān)更高的費(fèi)用繼續(xù)進(jìn)行試制、提高、完善、成型，往往得不償失。 技術(shù)合同欺詐中欺詐人經(jīng)常使用的另一種手段是將不成熟的或者根本不可實(shí)施的技術(shù)當(dāng)作可實(shí)施的技術(shù)轉(zhuǎn)讓給受讓方。另外有的欺詐人則以代受讓方定購設(shè)備為名，從中獲取高額利潤，受讓方以為設(shè)備如不由技術(shù)持有者組織定購會影響技術(shù)實(shí)施而同意該約定，事實(shí)上該設(shè)備往往是市場上很普遍的設(shè)備，欺詐人從中獲取了高額利潤。因此在技術(shù)轉(zhuǎn)讓過程中，技術(shù)持有方一般都要向受讓方提供相關(guān)條件和進(jìn)行具體的實(shí)施指導(dǎo)。 2．技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，以提供技術(shù)實(shí)施設(shè)備等條件為名，不平等獲得受讓方財(cái)產(chǎn)。因此即使有包銷條款，包銷條款也很難履行，并且很難追究欺詐人的法律責(zé)任。包銷條款對技術(shù)受讓方或被許可方產(chǎn)生極大的誘惑力，認(rèn)為這種合同沒有任何風(fēng)險，合同實(shí)施后穩(wěn)賺不賠，從而對合同標(biāo)的不進(jìn)行認(rèn)真的可行性分析就與技術(shù)持有人簽訂合同，為合同欺詐埋下伏筆。在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中欺詐人經(jīng)常利用合同中的包銷條款進(jìn)行欺詐。 三、 技術(shù)合同的欺詐及漏洞 1．利用技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的包銷條款對技術(shù)受讓方進(jìn)行欺詐。如果債務(wù)人缺乏償還資金，也可與其協(xié)商拍賣、變賣、折價處理其他財(cái)產(chǎn)或以物抵債來清償債務(wù)，或者接受一些優(yōu)質(zhì)的債權(quán)讓與，以最大 限度實(shí)現(xiàn)權(quán)益 技術(shù)合同法律風(fēng)險及防范 發(fā)布者： hemu 發(fā)布時間： 20201229 17:06:09 【字體： 大 中 小 】 雙擊自動滾屏 一、 技術(shù)合同的概念 技術(shù)合同是當(dāng)事人就技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢或者服務(wù)訂立的確立相互之間權(quán)利和義務(wù)的合同。必要時，就應(yīng)果斷起訴，運(yùn)用法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益。因此，在對方的履約能力下降或無實(shí)際履約能力時，應(yīng)及時行使抗辯權(quán)利，以避免和減少給企業(yè)造成損失。造成這種局面就在于施工過程中不注意及時運(yùn)用抗辯權(quán)，結(jié)果使自己遭受更大的損失。但在施工過程中，金融危機(jī)來襲，藥廠以資金緊張為由，請求建筑公司繼續(xù)施工。因此，企業(yè)應(yīng)對這類法律風(fēng)險引起 足夠警惕。 合同簽訂后，要注意對方的履約情況 金融危機(jī)下，任何企業(yè)都不能獨(dú)善其身。加蓋的公章應(yīng)清晰可辨，合同書完成后要加蓋騎縫章，或每頁雙方共同簽字，以免被抽換 。此外，企業(yè)也可以借鑒此次金 融危機(jī)的教訓(xùn)，最好約定對材料價格、產(chǎn)品價格、稅收等難以預(yù)料的市場風(fēng)險作自動調(diào)節(jié)。其六，爭議處理?xiàng)l款：約定訴訟管轄地，爭取在本方企業(yè)所在地法院進(jìn)行訴訟 。例如：合同約定“收到貨物后付款”，應(yīng)為“收到貨物后 _ 日內(nèi)付款。其四，付款條款：應(yīng)明確付款的時間。其四，交付方式條款：如果貨物送往本地 ，應(yīng)明確約定送貨地點(diǎn)，這關(guān)系到合同履行地的確定及管轄法院 。其二，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款：明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異期限。糾紛的根源就在于簽合同時不注意大寫，給造假者以可趁之機(jī)。在一起建筑工程合同糾紛中，雙方在結(jié)算工程價款問題上產(chǎn)生矛盾。 訂立合同時，要注意形式規(guī)范，內(nèi)容全面具體 目前，企業(yè)資金普遍緊張，一些企業(yè)趁機(jī)鉆合同空子，以便賴賬不還。企業(yè)經(jīng)營狀況如何。審查對方的注冊資金情況、經(jīng)營范圍、經(jīng)營 方式及商業(yè)信譽(yù)等，防止對方簽訂合同后不具備相應(yīng)的履行能力 。審查對方主體資格時，不僅要查看其《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，而且注意審查在訂立合同時對方是否已經(jīng)超過經(jīng)營期限，同時查看其是否通過年檢 。法院遂終止案件審理， 50 萬元貨款基本要回?zé)o望了。發(fā)貨后，對方遲遲不付貨款。結(jié)果在實(shí)施過程中，發(fā)現(xiàn)于己不利的情形，才覺上當(dāng)受騙。這是保證一份合同在簽訂后得以順利履行的前提和基礎(chǔ)?？陀^情況發(fā)生重 大變化時，沒有及時向?qū)Ψ街鲝堊兏蚪獬贤罱K把自己推向不利位置。 在當(dāng)前金融危機(jī)背景下，出現(xiàn)了較多的倒閉、破產(chǎn)、停業(yè)等經(jīng)營困難的企業(yè)，一些已訂立的合同出現(xiàn)履約困難。一個交易往往要經(jīng)過企業(yè)多個部門的配合，有的企業(yè)部門之間各自為政，出了問題相互推諉。 合同履行過程中信息溝通不暢，監(jiān)控制度不完善 合 同履行是整個交易的中心和關(guān)鍵。如名為房屋贈與實(shí)為房屋買賣協(xié)議，勞動合同中“出現(xiàn)工傷概不負(fù)責(zé)”的“生死協(xié)議”等因違反法律規(guī)定屬無效合同。 合同效力是合同得以切實(shí)履行的前提和基礎(chǔ)。被吊銷、注銷營業(yè)執(zhí)照，或者年檢未通過的企業(yè)不是合法的市場交易主體。當(dāng)前許多合同只能同不具備法人資格的客戶簽訂，這也是退而求其次的辦法。 合同的主體資格或效力方面存在問題 合同主體最好是獨(dú)立法人，這不僅表明其有完全的合同主體資格，也表明該主體具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。合同成立不同于合同的生效，合同一般自成立之日起生效，但合同成立有簽字、蓋章、簽字或蓋章、簽字并蓋章等幾種約定方式，不仔細(xì)加以注意，就會使合同落款格式有缺陷，為合同效力埋下隱患。有的合同名稱與內(nèi)容性質(zhì)不相符，有的合同條款前后矛盾，履行中易出現(xiàn)理解上的爭議或分歧。 在當(dāng)前違約風(fēng)險加大的情況下，如果所簽合同條款不明確、不具體，含義模糊、籠統(tǒng)，約定過于簡單，無疑存在較大合同風(fēng)險。不簽訂合同，看似省事，卻 使得發(fā)生糾紛后需要更多精力來處理。這些做法都面臨很大的法律風(fēng)險。 沒有書面合同，合同形式不規(guī)范、條款過于簡單、模糊 金融危機(jī)下，一些企業(yè)為了提高效率，拉住客戶，僅憑交易對方的電報、電話、傳真件、發(fā)貨通知單等，就輕易開始了交易行為，對簽訂正式的書面協(xié)議不太重視。有的企業(yè)超過應(yīng)有的權(quán)利范圍對外簽訂合同，有的一般員工未經(jīng)授權(quán)也對外簽訂合同，有的在辦理授權(quán)時對授權(quán)事項(xiàng)、授權(quán)權(quán)限及授權(quán)期限三大要素沒清楚列明，被不法分子鉆了空子。還一些企業(yè)沒有建立有效的合同管理制度，不重視合同保管，致使合同原件丟失或僅保存一些復(fù)印件，隨意加蓋、出借、出讓合同印章或蓋有印章的空白合同書等，這些做法均存在非常大的合同風(fēng)險。部分企業(yè)的法定代表人或相關(guān)負(fù)責(zé)人，對合同風(fēng)險理解不夠深刻，風(fēng)險意識差。為了“防患于未然”，降低金融危機(jī)下的企業(yè)運(yùn)營中 的合同法律風(fēng)險，筆者結(jié)合合同管理工作中發(fā)現(xiàn)的一些問題，就一些常見的合同法律風(fēng)險，以及在合同簽訂前、合同簽訂時及合同履行中這一系列過程中需要注意的事項(xiàng)及防范對策作相關(guān)分析，以期引起各企業(yè)的重視。企業(yè)法律風(fēng)險防范體系的完善也必須制度化，并實(shí)行目標(biāo)管理，唯有如此，我們企業(yè)才能健康、有序、可持續(xù)地發(fā)展，才能做大、做強(qiáng)！ 慎扣“合同”門 —— 金融危機(jī)下合同法律風(fēng)險及應(yīng)對 發(fā)布者： hemu 發(fā)布時間： 20201225 11:16:48 【字體： 大 中 小 】 雙擊自動滾屏 合同是企業(yè)從事經(jīng)濟(jì)活動取得經(jīng)濟(jì)效益的橋梁和紐帶，企業(yè)實(shí)踐證明，財(cái)富的一半來自合同，但在市場交易頻繁的同時，伴隨而來的合同風(fēng)險也越來越多。 法律風(fēng)險并不可怕，只要我們掌握了其中的基本規(guī)則，就能預(yù)防、控制風(fēng)險產(chǎn)生的損 失，使法律風(fēng)險可以被評估、被預(yù)防、被控制。 涉及合同簽訂或履行的重要電子郵件證據(jù)的收集要特別注意，我們不能擅自直接從郵箱下載刪除，應(yīng)盡量長時間的保存在郵箱服務(wù)器中，取證時需要由公證機(jī)關(guān)下載保存并打印，制作成公證書。之所以是 2 年期限，主要是我國的民事糾紛期限也是 2 年。對這些合同的保管，格外顯得重要，建議可由簽訂了保密協(xié)議的人員負(fù)責(zé)保管。如果企業(yè)把合同的原件弄丟，則會多企業(yè)索賠造成非常被動的局面，甚至?xí)?dǎo)致無法進(jìn)行索賠。 證據(jù)保存制度 要妥善保管好合同的原件以及雙方履行中往來的全部書面記錄。如果對方提出變更收款單位，必須由雙方協(xié)商一致并簽訂補(bǔ)充條款作為原合同附件，由雙方蓋章確認(rèn)后方可生效。 合同變更、轉(zhuǎn)讓管理 合同雙方權(quán)利義務(wù)的變更需要雙方協(xié)商一致簽訂補(bǔ)充合同或條款方可有效。 出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項(xiàng)：經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應(yīng)當(dāng)讓對方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項(xiàng)未付”。實(shí)踐中，只要支票是真實(shí)有效的，一般都可以接受。 接收支票時應(yīng)注意的事項(xiàng)：對支票進(jìn)行審查。如果合同履行過程中發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)及時行使撤銷權(quán)。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規(guī)定?！痹?54 條中又規(guī)定：具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之 日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)，則該撤銷權(quán)消滅。因此，企業(yè)合同管理部門應(yīng)定期經(jīng)翻閱和審核合同備案件，一旦發(fā)現(xiàn)問題就及時向領(lǐng)導(dǎo)匯報，并采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。合同法中有許多法定權(quán)的行使都有明確的期限的，超過該 期限，行使權(quán)也就喪失了。 （三）、合同履行中法律風(fēng)險與防范 應(yīng)充分注意合同的法定期限和約定的期限。 合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 簽訂時的還注意的事項(xiàng)： 合作方應(yīng)加蓋其單位的公章，合作方的經(jīng)辦人應(yīng)提供加蓋了其單位公章的簽約授權(quán)委托書。約定管轄常見的錯誤有： 表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”； 約定由上述五個地方以外的法院管轄； 約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄； 約定違反了專屬管轄的規(guī)定，如海事法院或鐵 路法院管轄。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。 《中華人民共和國民事訴訟法》第 25 條，對此做了明確規(guī)定。如果沒有寫具體名稱，發(fā)生糾紛后只能由當(dāng)事人協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議予以明確，協(xié)商不成原仲裁協(xié)議或合同仲裁條款無效，只能由有管轄權(quán)的法院管轄。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議或約定仲裁條款時，應(yīng)當(dāng)選定仲裁委員會。具體做法是： 仲裁機(jī)構(gòu)名稱要寫具體 、明確 有的合同在約定仲裁事項(xiàng)時，只