【正文】 　　[77] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2001年版，第361頁(yè)。　　[76] 同注75。　　[74] 福爾克?博依庭：《德國(guó)公司法上的代表理論》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第533頁(yè)。　　[72] 參見(jiàn)王澤鑒著：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第444頁(yè)、445頁(yè)。　　[70] 吉爾克：《人類(lèi)團(tuán)體之本質(zhì)》，第30頁(yè)，轉(zhuǎn)引自參見(jiàn)福爾克?博依庭：《德國(guó)公司法上的代表理論》，《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540頁(yè)。)　　代表和代理在中文中的區(qū)別在于：代表有部分和整體之含義，代理則卻有代理人與被代理人之含義，這或許是大陸學(xué)者區(qū)分為代表說(shuō)和代理說(shuō)之原因。)有學(xué)者稱(chēng)：“法人既有行為能力，而其行為又須假其機(jī)關(guān)為之，然則法人機(jī)關(guān)應(yīng)依何種方式為其行為乎?曰應(yīng)依代表方式為之，而非依代理方式為之。主法人擬制說(shuō)者謂應(yīng)以代理人名義為之，主法人實(shí)在說(shuō)則謂以代表人名義為之。因此，在龍衛(wèi)球的《民法總論》中，將Vertretertheorie譯成代理說(shuō)或代表說(shuō)，即是此意。代理權(quán)之范圍，得以章程限制之，此限制對(duì)于第三人亦有效力?！?見(jiàn)鄭沖、賈紅梅譯：《德國(guó)民法典》，法律出版社1999年版，第3頁(yè)。董事會(huì)具有法定代表人的地位。總結(jié)翻譯的版本我們也可以看出端倪?！?胡長(zhǎng)清著：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第108頁(yè)。學(xué)者稱(chēng)為機(jī)關(guān)說(shuō))外國(guó)民法有明定法人有行為能力者，如蘇俄民法、瑞士民法及土耳其民法是(俄民法第16條、瑞民法第54條、日民第47條)。)反之在實(shí)在說(shuō)者謂，董事乃法人之機(jī)關(guān)，非法人代理人，董事職務(wù)上之行為，非其個(gè)人之行為，乃法人自身之行為，故法人自有其行為能力，不過(guò)依其機(jī)關(guān)以為行動(dòng)而已。lder氏。主擬制說(shuō)者謂：董事為法人之代理人，董事之行為，為其個(gè)人之行為，而非法人之行為，不過(guò)其行為效力及于法人而已，故法人無(wú)行為能力之可言。就其法律行為而言，解釋上得準(zhǔn)用關(guān)于代理之規(guī)定。(乙)代表除得為法律行為外，并得為事實(shí)行為。(甲)代表與被代表者混為一個(gè)人格，其與第三者之關(guān)系，即為被代表者與第三者之關(guān)系?！　67] 參見(jiàn)同注24，第130頁(yè)、131頁(yè)。　　[65] 梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版。　　[63] 參見(jiàn)賈桂茹、楊欣、薛榮革著：《市場(chǎng)交易的第三主體非法人團(tuán)體》，貴州人民出版社1995年版?！　61] 同注50，第56頁(yè)、57頁(yè)?！　59] 以上關(guān)于統(tǒng)一合伙法制定過(guò)程的描述，參見(jiàn)同注48，第165頁(yè)?！　57] 同注11，第33頁(yè)、34頁(yè)?！　55] 參見(jiàn)同注48，第53頁(yè)?！　53] 轉(zhuǎn)引自[意]彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第53頁(yè)?！　51] 同注50。　　[49] 同注17，第214頁(yè)。這就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，即這種內(nèi)部責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是什么?是準(zhǔn)用委任關(guān)系還是直接由法律規(guī)定?因此，如果不在民法理論中闡明產(chǎn)生這種內(nèi)部責(zé)任的依據(jù)，那么在公司法上也就無(wú)法解決這類(lèi)公司治理問(wèn)題。在法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系上，《民法通則》沒(méi)有規(guī)定在法人內(nèi)部責(zé)任上適用委任關(guān)系。《民法通則》第36條還規(guī)定了法人本身具有行為能力，第37條第4項(xiàng)和第43條實(shí)際承認(rèn)了法人具有責(zé)任能力。至于本身沒(méi)有行為能力的法人，又如何在其與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系上，能夠成為具有授權(quán)能力和權(quán)限的委托人?這個(gè)問(wèn)題就無(wú)人解釋了。法人本身沒(méi)有行為能力，因此只能通過(guò)其機(jī)構(gòu)或以法律行為方式任命的代表(即代理人)從事行為。而法國(guó)、意大利的法律則繼受羅馬法的傳統(tǒng)，將法人理解為一種法律上的擬制?！迸c此相適應(yīng)，在第55條規(guī)定：“法人的意思，由其機(jī)關(guān)表示”，“法人對(duì)其機(jī)關(guān)的法律行為及其他行為承擔(dān)責(zé)任。瑞士立法明確采納機(jī)構(gòu)說(shuō)，而不是代理說(shuō)。[77]而在外部，為了保護(hù)交易安全及善意第三人，同時(shí)也不讓法人復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)影響到交易安全，只能讓法人和法人機(jī)關(guān)作為一個(gè)整體對(duì)第三人負(fù)責(zé)。即，在內(nèi)部認(rèn)為法人與法人機(jī)關(guān)可以分離，這樣可以約束法人機(jī)關(guān)在法人的目的事業(yè)范圍內(nèi)行事，維護(hù)法人的整體性。這種做法與創(chuàng)建法人制度的目的相關(guān)聯(lián)，以達(dá)致對(duì)于法人這一團(tuán)體形式的合理運(yùn)用。但是，如果從實(shí)用主義的角度，我們完全可以理解德國(guó)的雙軌制——區(qū)分法律行為與責(zé)任能力，在法律行為領(lǐng)域，采納法人機(jī)關(guān)代理說(shuō)或代表說(shuō)。因此，《德國(guó)民法典》名義上，以擬制說(shuō)為基礎(chǔ)，采納了代理說(shuō)，稱(chēng)法人機(jī)關(guān)為代理機(jī)關(guān)或代表機(jī)關(guān)，但在法人機(jī)關(guān)的責(zé)任能力方面，卻是以實(shí)在說(shuō)為基礎(chǔ)的，作了法人機(jī)關(guān)與法人為一體的處理?！盵76]這一規(guī)定，似乎表明董事會(huì)和董事會(huì)成員，而且還包括合法任命的代理人可以將其從事的法律行為的后果歸屬于法人，還可以將其實(shí)施的事實(shí)上的、產(chǎn)生損害賠償?shù)暮蠊麣w屬于法人?！盵75]這一規(guī)定，立法者似乎是采納法人機(jī)關(guān)代表說(shuō)，即代理說(shuō)。董事會(huì)具有法定代表人的地位。不過(guò)，民法典的制訂者最后力爭(zhēng)從學(xué)說(shuō)之爭(zhēng)中解脫出來(lái)，在民法典的《立法記錄》中，立法者強(qiáng)調(diào)指出：“法人是具有行為能力的實(shí)體，因而通過(guò)其機(jī)構(gòu)自身來(lái)參與交易，抑或是不具有行為能力，因而需要他人來(lái)代表?這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界來(lái)定奪。對(duì)此，德國(guó)采取的折衷主義的態(tài)度。例如：法人自身能否知悉，能否對(duì)意思表示產(chǎn)生誤解?法人有無(wú)侵權(quán)行為能力?諸如此類(lèi)，不一而足。既然我們承認(rèn)法人意思已與法人成員個(gè)人的意思分離了，就應(yīng)承認(rèn)法人通過(guò)其機(jī)關(guān)而有自己的意思能力，進(jìn)而也有自己的行為能力和責(zé)任能力。我認(rèn)為，如果把法人確定為一種法律主體，自然也應(yīng)承認(rèn)其有獨(dú)立的意志，并能識(shí)別事務(wù)和預(yù)見(jiàn)將來(lái)，而法人作為組織體，這些功能只能由法人機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)。但是，這種理論畢竟有些牽強(qiáng)，因?yàn)榉ㄈ耸欠窬哂行袨槟芰拓?zé)任能力恰恰是擬制說(shuō)與實(shí)在說(shuō)的分歧所在。如果有此必要，則可以不問(wèn)有無(wú)識(shí)別能力，而直接規(guī)定其具有責(zé)任能力。[73]設(shè)計(jì)自然人具有責(zé)任能力，是以識(shí)別能力為基礎(chǔ)，法律意圖讓自然人樹(shù)立個(gè)人負(fù)責(zé)精神，從而充分發(fā)揮個(gè)人的理性?xún)r(jià)值。這種與自然人的對(duì)比構(gòu)成了法人本質(zhì)、法人機(jī)關(guān)與法人關(guān)系長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的原因。法人機(jī)關(guān)只是法人的代理人，其發(fā)生職務(wù)責(zé)任行為時(shí)，屬于超出代理權(quán)限范疇，由代理人自負(fù)責(zé)任。如自然人對(duì)其不法行為的辨別能力，構(gòu)成規(guī)定其責(zé)任能力的理由。代理說(shuō)認(rèn)為只有自然人才具有意思能力，而法人是法律上的擬制，不具備意思能力。而在機(jī)構(gòu)說(shuō)看來(lái)，法人既然是一個(gè)不同于自然人的實(shí)體，有意思能力，自然也就具備行為能力和責(zé)任能力，法人機(jī)關(guān)進(jìn)行民事活動(dòng)所實(shí)施的行為，均應(yīng)視為法人自身的行為，當(dāng)然應(yīng)由法人承擔(dān)其法律后果。在德國(guó)法上，承認(rèn)法人應(yīng)對(duì)委任人的職務(wù)不法行為負(fù)責(zé)，對(duì)雇員的職務(wù)不法行為負(fù)責(zé)，這種責(zé)任就稱(chēng)為法人的轉(zhuǎn)承責(zé)任。法人具有責(zé)任能力的含義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，法人有以自己名義承擔(dān)責(zé)任的能力。法人機(jī)關(guān)為法人意思的創(chuàng)制者和代表者，也是法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)，其行為成為法人的自身行為。代理說(shuō)認(rèn)為，法人類(lèi)似于無(wú)行為能力的未成年人或精神病人，其活動(dòng)依賴(lài)于法人機(jī)關(guān)代理協(xié)助。因?yàn)椤耙粋€(gè)硬幣總有兩面”，利之所在，弊亦隨生。如果完全依機(jī)構(gòu)說(shuō)，那么也無(wú)從解釋法律行為部分，只得將代表類(lèi)推適用代理之規(guī)定。[72]其區(qū)別只是在于事實(shí)行為或侵權(quán)行為部分，因?yàn)榉ㄈ说拇頌榉ㄈ藱C(jī)關(guān)，而法人又具有行為能力，自然應(yīng)負(fù)其責(zé)。[71]我國(guó)大陸學(xué)者將其機(jī)構(gòu)說(shuō)采代表說(shuō)之用語(yǔ)，而代表之含義在法律行為部分，并無(wú)實(shí)益。實(shí)在說(shuō)認(rèn)為，法人不僅具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個(gè)具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體人”。而是……，如機(jī)構(gòu)在其管轄事務(wù)范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，則整體之生命統(tǒng)一體[法人]得以直接產(chǎn)生效果。吉爾克指出：“[機(jī)構(gòu)這一法律概念]具有特殊性，不得同具有個(gè)人權(quán)利色彩的代理人概念混為一談。　　機(jī)構(gòu)說(shuō)(Organstheorie)起源于日耳曼法，吉爾克是此說(shuō)的創(chuàng)始人。法人參與法律活動(dòng)必須通過(guò)其代理人，即法人機(jī)關(guān)的代理行為才能實(shí)現(xiàn)。擬制說(shuō)認(rèn)為，只有自然人才能成為真正的權(quán)利主體，實(shí)際上并無(wú)法人存在，法律卻作如此規(guī)定，當(dāng)成有“人”存在，以作為權(quán)利義務(wù)的主體。法人機(jī)關(guān)的行為并非法人自身的行為，而是為法人從事行為的機(jī)關(guān)的自身的行為，所以機(jī)關(guān)的行為僅僅作為擬制的結(jié)果，才視為法人自己的行為，其效力及于法人。[67]　　法人機(jī)關(guān)代理說(shuō)(Vertretertheorie)[68]起源于羅馬法，薩維尼是此說(shuō)的主要代表。日本法即是此說(shuō)的典型。而代理說(shuō)則相反，是站在法人擬制說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為法人的代表人，只是一個(gè)簡(jiǎn)單的比喻，實(shí)質(zhì)上應(yīng)為代理人。代表說(shuō)是基于法人實(shí)在說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為代表人的行為是法人自身的行為。后者則認(rèn)為法人機(jī)關(guān)與法人為一體，兩者是不可分割的部分。另一種是機(jī)構(gòu)說(shuō)，在我國(guó)，也稱(chēng)代表說(shuō)。而法人機(jī)關(guān)的性質(zhì)牽涉的是法人機(jī)關(guān)與法人的關(guān)系問(wèn)題。　　　　法人機(jī)關(guān)是從事法人事務(wù)，執(zhí)行法人功能的機(jī)構(gòu)?！踔吝€可以考慮基于習(xí)慣法來(lái)承認(rèn)法人資格，即團(tuán)體組織若能在社會(huì)交往中表現(xiàn)為獨(dú)立的行為單位，擁有自己的財(cái)產(chǎn)，且法律交易也允許他們可以以自己作為債務(wù)人來(lái)承擔(dān)債務(wù)，則它們?cè)谥鲝埾碛?