【正文】 有些企業(yè)的規(guī)章制度的內(nèi)容寫得過于簡單，或者是勞動紀(jì)律條款過少，以致當(dāng)員工的某些行為給生產(chǎn)經(jīng)營的正常秩序造成了破壞或產(chǎn)生了壞。過錯性解除合同的糾紛中勝訴的要點是，有足夠證據(jù)證明員工有違紀(jì)行為；有足夠的證明說明該行為的后果在企業(yè)的規(guī)章制度中有規(guī)定；解除合同的所有程序合法。也就是說，企業(yè)處理員工的時候，最好先把收集的證據(jù)固定和充分了，如果不夠充分固定，將來是會很麻煩的。這個案例中如果員工上班睡覺了并且認(rèn)可這種事實，那么在庭上就不需要證據(jù)了，就是說一方的主張得到對方的認(rèn)可，這就已經(jīng)形成了足以認(rèn)定事實的證據(jù)了，但是對方如果不認(rèn)可，那另一方必須要負(fù)舉證責(zé)任。因為企業(yè)以員工上班睡覺為理由，做了解除合同決定，但是卻提供不出上班睡覺的事實證據(jù)，所以仲裁委員會的裁決說得非常簡單清晰：企業(yè)以上班睡覺為理由，做出了員工違紀(jì)解除勞動合同的決定，但是企業(yè)未能說明，員工有上班睡覺的事實，敗訴。一個案件，如果雙方對各自的主張都沒有證據(jù)的情況下，負(fù)有舉證責(zé)任的一方就應(yīng)該承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。誰勝訴的可能性大一些呢？企業(yè)老總說員工上班睡覺了，沒有證據(jù)；職工說他沒睡覺，也沒什么有力證據(jù)。這個員工就說，大夫都認(rèn)定我的同事是胃炎，我說的是事實。他遞上了一個病例手冊，病例上有急診大夫的記載，說某年某月某日，員工某某人自述夜間在上班期間，突然有胃疼癥狀，下面開了一些常規(guī)胃藥，初步診斷是胃炎。有個員工說，我們兩個人一起上夜班，上到夜里3點多鐘的時候，他突然胃疼，疼得非常厲害，為了讓他減輕痛苦，我就把咖啡廳的門打開，因為那里邊有沙發(fā)，扶著他到那個沙發(fā)上躺一下，準(zhǔn)備找點水和治胃疼的藥，正在這時，總經(jīng)理推開咖啡廳的門，非說我們倆睡覺了?？偨?jīng)理講完以后，仲裁員就問這兩個員工，這個過程與事實是不是相符？兩個員工矢口否認(rèn)，不是那么回事?？偨?jīng)理推開咖啡廳門一看，有兩個員工正躺在咖啡廳的長沙發(fā)上呼呼大睡，這兩個人不是別人，就是本樓層的值班服務(wù)員?？偨?jīng)理就在二層開始找。于是有一天，他就模仿中國那個“半夜雞叫”的故事，在夜里3點，用鬧表把自己叫醒，穿好衣服下樓，一個人在酒店內(nèi)巡視檢查勞動紀(jì)律。總經(jīng)理介紹，我們是一家非常豪華的五星級酒店，他24小時都會呆在酒店中。同時出示了規(guī)章制度，明文規(guī)定寫得很清楚。開庭的時候，這位企業(yè)的總經(jīng)理到庭，說明了解除這兩個員工勞動合同的理由?！景咐磕称髽I(yè)兩個員工因為企業(yè)與他們解除了勞動合同而申請仲裁。這類爭議很多企業(yè)都出現(xiàn)過，只有平時的工作做得規(guī)范細(xì)致，有爭議時企業(yè)才會穩(wěn)操勝券。企業(yè)與該員工解除勞動合同的程序是否合法，如果程序不合法，企業(yè)會敗訴。企業(yè)是否能充分履行舉證責(zé)任，有足夠證據(jù)證明員工有違紀(jì)行為；198。點評：所以，為了不影響未來的就業(yè)，員工不會輕易接受這類解除合同的理由，會跟企業(yè)打官司。有的企業(yè)會把解除合同的理由，寫進(jìn)檔案里，以后很難再會有用人單位用這個員工了。在企業(yè)工作很多年，因為過錯而解除合同沒有得到任何補(bǔ)償，心里不平衡；198。其對員工主要是在以下幾個方面產(chǎn)生影響：198。解除勞動合同，不單純是讓這個員工離開企業(yè)，更主要的是要震懾在職員工，傳遞一個信息，即嚴(yán)重違紀(jì)就要受到處罰。從管理角度講，如果不處理有過錯的員工，就是對遵守紀(jì)律的人和沒有過錯的人的一種打擊，不獎勵業(yè)績好的員工，就等于鼓勵業(yè)績差的人。這種解除合同的做法很有必要，當(dāng)一個員工嚴(yán)重違反了規(guī)章制度，沒有及時或恰當(dāng)處理的話，企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營秩序就很難保障了。每個企業(yè)都有規(guī)章制度、勞動紀(jì)律、勞動規(guī)則，這些制度的制定會保障企業(yè)有一個良好的工作和生產(chǎn)秩序，所以這些制度的貫徹執(zhí)行非常重要。（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和用人單位規(guī)章制度的和嚴(yán)重失職、營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的情況《勞動法》第25條第二、三項規(guī)定：嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，可以解除勞動合同。過了試用期，哪怕是一天，關(guān)于試用期的規(guī)定就不再適用了。點評：試用期內(nèi)解除合同的事情，一定要在試用期內(nèi)解決。員工就不接受，認(rèn)為昨天是試用期的最后一天，但今天才說解除合同，已經(jīng)過了試用期一天。結(jié)果考評人員臨時很忙沒能進(jìn)行測量，約定第二天再做檢驗。要求他加工一個零件，加工完了就快到下班時間了。試用期是有期限的，最多不超過6個月。有的企業(yè)在招聘的時候，沒有講清錄用條件，只有一些要求，例如求職者年齡多大，有什么樣的工作經(jīng)驗，具備什么技能，有什么樣的學(xué)歷等，用這些東西去解除合同，顯然是不夠充分的。如果企業(yè)無法證明員工不符合錄用條件，但員工同意離開的，要協(xié)商解除合同，需由企業(yè)提議，而職工同意協(xié)商解除合同，這是屬于企業(yè)應(yīng)該支付補(bǔ)償金的情況。如果能夠以足夠證據(jù)證明員工不符合錄用條件，就不必支付任何補(bǔ)償；198。那么，試用期內(nèi)辭退員工，要不要給補(bǔ)償呢？有些媒體的報道說必須要給，或者單純地確定不給，都是有些偏激的。在試用期里，用人單位要行使單方解除合同權(quán)，有一些限制條件。但是作為用人單位，在試用期要想解除職工的勞動合同，就必須要證明這個勞動者不符合錄用條件。二、過錯性解除合同的實踐應(yīng)用如果勞動者違法亂紀(jì)，有重大過錯，企業(yè)解除了他的合同，還要付補(bǔ)償金，這豈不是鼓勵犯錯誤？企業(yè)行使單方解除合同權(quán)，是對員工過錯的懲罰，這在《勞動法》第25條規(guī)定得很清楚，這四種情況之中任何一種情況出現(xiàn)，企業(yè)都可以單方和職工解除勞動合同，不需要提前30天通知，也不需要付任何補(bǔ)償。也就是說員工一旦有嚴(yán)重過錯，企業(yè)就可以解除員工的勞動合同，隨時讓員工失去工作，目的是懲罰過錯。被依法追究刑事責(zé)任的。嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和用人單位規(guī)章制度的；198?！秳趧臃ā返?5條規(guī)定，勞動者有下列四種過錯之一的，用人單位可以獲得單方解除合同權(quán)，立即和員工解除勞動合同：198。第七講 勞動合同的變更解除與終止（三）【自檢61】企業(yè)因經(jīng)營不善無法按時支付員工報酬，某員工要解除合同，是否需要提前通知企業(yè)？____________________________________________________________________________________________________________________________________見參考答案61根據(jù)勞動法規(guī)定：用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬，或者提供勞動條件的，勞動者不需要提前通知，可以隨時解除勞動合同。也就是說，如果企業(yè)有以暴力脅迫，或者非法限制人身自由的手段，或者不按合同約定支付勞動報酬和提供勞動條件，這幾類嚴(yán)重侵犯職工人身權(quán)利或者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的情況出現(xiàn)時，法律賦予了員工可以不經(jīng)過提前通知，隨時解除合同的權(quán)利。198。198。有以下三種情況，按照勞動法的規(guī)定可以隨時解除：198。這雖然也叫辭職報告，但這屬于一個解除勞動合同的通知書，是需要支付違約金的。員工發(fā)出的這份辭職報告，只是一種解除合同的提議。雖然員工希望提前解除合同，望領(lǐng)導(dǎo)予以批準(zhǔn)，這只是一種提議。員工不交，企業(yè)就去仲裁。公司領(lǐng)導(dǎo)看了以后，認(rèn)為這確實是個很難解決的問題，就寫上同意辭職，簽上名，蓋上章，發(fā)還給了員工?！景咐磕称髽I(yè)在與一位職工的勞動合同中，設(shè)定了違約金，規(guī)定勞動者未提前30天通知單方解除勞動合同的，要向企業(yè)支付違約金。實際上在工作中，會有一些預(yù)告解除合同的情形。勞動法并沒有規(guī)定勞動者在什么情況下可以單方解除合同，只有一些即時解除的規(guī)定，就是當(dāng)企業(yè)有嚴(yán)重過錯的時候，勞動者是可以隨時解除合同的。這是對預(yù)告解除的一個義務(wù)性規(guī)定，意思是說勞動者要跟企業(yè)解除合同，必須要以書面的形式，提前30天通知企業(yè)。（二）員工單方與企業(yè)解除勞動合同的種類和方法如果企業(yè)做法規(guī)范一些，就沒必要在司法和仲裁期間再做一個認(rèn)定了。點評：在司法實踐上，這種情況通常是認(rèn)定為雙方屬協(xié)商一致解除合同。后來員工想了想在這企業(yè)干下去也沒太大意思，就去辦了離職手續(xù)，領(lǐng)了補(bǔ)償金走了，沒有任何的書面的解除合同的協(xié)議或者解釋?！景咐坑械钠髽I(yè)不按法律規(guī)范做事情，想和員工解除合同時，人力資源部的做法就是找到員工，告訴他由于哪些原因公司要與他解除合同。所以，協(xié)商解除合同條款的應(yīng)用并不像有些人想象的那么難。對于勞動密集型的工作崗位，解除合同可能有一定難度，因為這些員工找工作太難了。實際上很多情況下，這個條款應(yīng)用起來并沒有太大問題，例如對技術(shù)人員或一些管理人員，用這樣的方法來解除條款是很容易做到的，而且勞動合同具有人身性，員工在企業(yè)工作，不只是為企業(yè)勞動掙錢的問題，還有很多其他方面的東西，例如他的感受、同事的評價以及自我價值的實現(xiàn)等都會體現(xiàn)在這里。這就是所謂的當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除勞動合同的合意解除。二、解除勞動合同規(guī)定的實踐應(yīng)用中國的勞動力市場，供遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于求，立法當(dāng)然必須根據(jù)社會現(xiàn)實而定。法是與當(dāng)時的社會背景和現(xiàn)狀有關(guān)系的，是調(diào)整現(xiàn)實社會關(guān)系的。結(jié)果出現(xiàn)了很多單位搶一個人的現(xiàn)象。如果把像“提前30天通知，沒有理由就可以解除合同”的權(quán)利也給企業(yè)，企業(yè)為了降低成本、實現(xiàn)利益最大化必然要有一個對策，這就會形成一個惡性競爭的局面。這是通過形式上的不公平來追求一個實質(zhì)的公平。勞動法給予用人單位的單方合同解除權(quán)，條件是很苛刻的，而且是非常有限的。因為法律給員工的單方解除權(quán)是這樣的：員工提前30天通知企業(yè)要解除協(xié)議，一般情況下，不需要講理由，就可以單方?jīng)Q定，結(jié)束勞動關(guān)系。對于用人單位，法律給予了三類可以和員工單方解除合同的權(quán)利① 過錯性解除，基于員工的過錯；② 非過錯解除，也就是說員工沒有主觀上的過錯，但是勞動合同的履行已經(jīng)沒有意義了，允許企業(yè)單方解除合同；③ 員工沒有任何問題，完全是企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的問題，例如企業(yè)瀕臨破產(chǎn)等，屬企業(yè)的運營難以維系不得不裁員以求生存的情況，法律也允許進(jìn)行裁員。對于勞動者，法律給予了兩類單方解除權(quán)① 預(yù)告解除；② 即時解除。在這種單方解除權(quán)的設(shè)計上，體現(xiàn)了傾斜性立法的原則。（一）合意解除遵照平等自愿、協(xié)商一致的原則，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的勞動合同解除，叫合意解除，或者叫協(xié)商一致解除勞動合同。第六講 勞動合同的變更解除與終止（二）【自檢51】甲乙兩公司經(jīng)合并成為新的丙公司，企業(yè)以新公司名義要求與原來的員工重新簽訂合同，是否合理？____________________________________________________________________________________________________________________________________見參考答案51不合理。企業(yè)改制后，勞動力也進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中，應(yīng)該以置換身份或補(bǔ)償金的形式把原來國有期間的勞動力折舊發(fā)給員工。企業(yè)的股東和股本結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，應(yīng)該對原國有企業(yè)的職工置換身份，或者發(fā)給職工補(bǔ)償金。198。如果以新企業(yè)的名義啟用新合同并使原有的合同作廢，是不合法的行為。只需要把名稱變一下，內(nèi)容原則上是不需要變的。企業(yè)的分離合并需要簽署變更的合同嗎合并是把兩個企業(yè)合成一個新的企業(yè)，嚴(yán)格意義上講，職工的勞動合同不應(yīng)該變更。職工也一樣，職工改名字也不需要跟企業(yè)簽變更協(xié)議，原來的合同照舊履行，只需有個說明，從某日起某某的名字改為新的名字?！景咐坑行┢髽I(yè)名稱變了，與職工協(xié)商，要變更勞動合同中的企業(yè)名稱，職工不同意，企業(yè)堅持要變更，員工堅持不變，并說要不然就解除合同，給他補(bǔ)償金。本質(zhì)沒有變，只是代號變了，主體依舊是企業(yè)本身。198。解決好“合理不合理”的問題，要求企業(yè)內(nèi)部有一個制衡機(jī)制，例如國外有很多企業(yè)中有能夠真正替職工說話的工會組織，這是一個勞動者群體的組織，可以跟企業(yè)交涉一些合理不合理的問題，不僅是有意義的，而且是有效果的。但如果有一天企業(yè)說，根據(jù)工作需要，他不能做副總經(jīng)理了，去做清潔工，這就不是可以調(diào)整的范圍。認(rèn)為合同中有約定就可以隨意調(diào)整的說法也是不對的，企業(yè)應(yīng)該在合理的范圍內(nèi)做工作調(diào)整。在履行勞動合同過程中，合同義務(wù)里的很多東西，是可以在一定合理范圍內(nèi)變化的。有人認(rèn)為企業(yè)會輸，因為條款明顯不公平。員工認(rèn)為崗位調(diào)整不合理、不公平，要打官司?！景咐磕称髽I(yè)在合同里表述：乙方（員工）的崗位是什么，后邊又有一個條款：甲方在履行合同過程中，可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，隨時調(diào)整乙方崗位，乙方應(yīng)當(dāng)服從。包括企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要的合并、壓縮部門，使得員工崗位的變化也是經(jīng)常的事情。198。例如在勞動合同變更的時候，只要是訂立時要求是書面訂立的，變更時就得是書面變更，解除也得書面解除，終止也得書面終止，全是書面進(jìn)行，效率會比較低。很多西方國家，勞動合同很少有書面形式的，大部分是口頭合同。變更要以書面形式進(jìn)行勞動法規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。從這個意義上講，如果員工不勝任工作，企業(yè)就有權(quán)單方?jīng)Q定調(diào)整他的崗位，不必征求他的意見，也就是不用協(xié)商而進(jìn)行勞動合同的變更，這也是由法律規(guī)定的。員工不勝任工作，也不接受調(diào)整崗位時如果實現(xiàn)不了當(dāng)初訂立勞動合同的目的，這個合同就沒有履行的必要，可以解除了，這是最基本的一個道理。要有一個誠懇的態(tài)度，讓員工覺得沒有惡意，確實有一些客觀原因，需要解決一些現(xiàn)實問題，需要大家共同努力；198。在企業(yè)遇到不利情況時，通過協(xié)商一致變更勞動合同不是不可能的。這事早就傳給所有職工了，總經(jīng)理降25%，副總降20%，部門經(jīng)理降15%。最后決定，副總降薪20%，并簽訂變更協(xié)議。簽完了以后，總經(jīng)理召集副總們談話，宣布董事會有這樣一個決議，所有的副總以上的管理團(tuán)隊，如果不愿意同舟共濟(jì)，共渡難關(guān)，可以選擇離開；愿意留下來的，那就需要降薪，總經(jīng)理已經(jīng)降了25%了，你們每個人能接受的降薪幅度是多少？請報上來。一個月以后，董事會又有一個新的決議，每人平均降薪10%，就是留下來的人都要減薪10%。因為是一個公眾公司，非常注重財務(wù)報表和企業(yè)的公眾形象，如果效益下滑又不減員降低成本的話，股價會跌得更厲害。這時，企業(yè)為了渡過難關(guān)，與職工協(xié)商變更合同的成功率會比較高。，如何協(xié)商變更合同從理論上講，由投資人、雇主承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，勞動者不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只對勞動負(fù)責(zé)，干了同樣的工作，企業(yè)就必須按照約定支付同樣的工資，至于企業(yè)效益好壞跟