【正文】 實(shí)施合同項目時，經(jīng)過擁有保密資料一方的許可，對方也可以向第三方披露保密信息，但應(yīng)與第三方簽訂背對背的保密協(xié)議，其保密的嚴(yán)格程度應(yīng)與原合同雙方的保密協(xié)議的嚴(yán)格程度相一致。保密資料的管理程序也十分重要。此時，擁有保密信息的一方可要求對方承諾，一旦發(fā)生上述三種情形之一，對方應(yīng)迅速通知己方并協(xié)助采取有效措施，以滿足有關(guān)披露要求，同時確保不會導(dǎo)致保密信息披露范圍不必要地擴(kuò)大或者保密信息泄露給無關(guān)的第三方。同樣，律師應(yīng)該確保自己的客戶不接受對方過于苛刻的保密要求，不能將傳達(dá)或交換的任何信息都?xì)w人保密信息。律師應(yīng)從己方當(dāng)事人所處地位的角度予以考慮?！　∪缜八觯蓭熞紤]不可抗力發(fā)生后，當(dāng)事人所能采取的有效的補(bǔ)救措施。在此僅指出：針對不可抗力范圍和出現(xiàn)不可抗力以后雙方應(yīng)采取的行動，最好予以詳細(xì)規(guī)定。但是在實(shí)施這一安排時，律師不能僅僅考慮到第一步，還要考慮第二步和第三步。實(shí)踐中具體采用的版本取決于律師對當(dāng)事人相關(guān)情況的考慮。常見的一種分包條款規(guī)定任何一方將合同義務(wù)進(jìn)行分包時必須得到對方的書面同意。”　　有關(guān)保密的考慮——是否允許義務(wù)人將對方的保密資料披露給分包商？　　如果在合同中沒有分包條款，根據(jù)合同法，除法律規(guī)定的情形，任何一方當(dāng)事人都不可以將其某些合同義務(wù)分包給第三方?！　《?、分包條款　　如果沒有分包條款，通常義務(wù)人可以分包合同項下的義務(wù)（法律有一些例外規(guī)定）　　分包條款的標(biāo)準(zhǔn)形式：“未經(jīng)對方事先書面同意，任何一方不得分包合同項下義務(wù)。如果律師在合同中作出相應(yīng)規(guī)定，會對客戶今后的貼現(xiàn)融資有利。當(dāng)己方客戶是企業(yè)集團(tuán)中的一個企業(yè)的時候，確定可以將其合同項下義務(wù)移轉(zhuǎn)給其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)很重要，因為合同的簽署方可能不是實(shí)際履行義務(wù)的一方。　　轉(zhuǎn)讓條款有一些變通版本，例如，律師在為客戶起草合同轉(zhuǎn)讓條款時，可以允許客戶在向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出通知后，將合同項下的某些義務(wù)轉(zhuǎn)移給其關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)。如果當(dāng)事人希望按照合同法的相關(guān)條款執(zhí)行，就沒有必要將這些條款內(nèi)容重復(fù)寫入合同；只有在當(dāng)事人要對合同法的條文進(jìn)行變更時，才有必要將有關(guān)事項在合同中明確規(guī)定。律師在審閱對方提供的合同條款或在根據(jù)范本起草合同時，應(yīng)該考慮在合同中加入合同轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過對方書面同意的條款，對當(dāng)事人是否更為有利。第二種處理辦法是在合同條款中，規(guī)定未經(jīng)對方書面同意，任何一方均不得轉(zhuǎn)讓合同項下的權(quán)利和義務(wù)。常見的處理辦法之一是在合同中不作明確的規(guī)定，而是按照合同法的有關(guān)規(guī)定操作。我們在下文中列出了一些常見通用條款的起草要點(diǎn)。這些通用條款的性質(zhì)可能在每項交易中都差不多，但是具體的條款必須加以修改，以反映特定的交易情況。合同起草詳解之八：通用條款　　許多律師不注意檢查通用條款，并假定它們不會有所更改?！　≡谄鸩菹葲Q條件、陳述和擔(dān)保、保證條款時，也應(yīng)該適用此前向大家介紹的一些起草合同的基本原則。但是即使對方履行了這一保證，仍然存在第三方向其提出指控的可能。如果要招致新的債務(wù)，對方須采取主動的行動，如向第三方借款。第二例的保證事項是不招致新的債務(wù)?！　∩蠄D中第二例和第三例都是有關(guān)債務(wù)的問題，其中第二例為欠銀行的債務(wù)，第三例為欠第三人的債務(wù)。與此相關(guān)的陳述和擔(dān)保條款應(yīng)確保除了所披露的訴訟之外不存在針對對方的其他訴訟。律師在審慎性調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)第三方債權(quán)人向?qū)Ψ教岢隽烁哳~的索賠訴訟。但是，律師無法通過審慎性調(diào)查完全確定對方是否有其他債務(wù)，所以應(yīng)該要求對方做出下述陳述和擔(dān)保：除已經(jīng)披露的債務(wù)以外，不存在其他的債務(wù)；同時還可要求對方保證不會在將來導(dǎo)致新的債務(wù)。此時，可以在合同中增加相關(guān)保證條款，要求對方先還清這筆貸款，并把銀行出具的還款證明作為合同生效或者己方當(dāng)事人履行其義務(wù)的先決條件。在貸款合同中，通過設(shè)置一些保障機(jī)制，銀行可以達(dá)到兩個目的：（1）要求借款方保證其合法存續(xù)、合法營業(yè)，確保其具有償還貸款的能力；（2）如果發(fā)現(xiàn)借款方未能確保公司合法存續(xù)，銀行根據(jù)合同的規(guī)定就可不再繼續(xù)發(fā)放貸款，同時采取其他補(bǔ)救措施?！　∩鲜鏊捻棁?yán)格和完備的保障措施并非在每個項目中都必需，律師應(yīng)根據(jù)交易的性質(zhì)來確定采取哪些保障措施。如果涉及重大的項目，可能還要考慮讓對方的律師出具一份法律意見書，確認(rèn)其當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照沒有年檢對當(dāng)事人的履約能力沒有實(shí)質(zhì)性的影響。在絕大多數(shù)情況下，設(shè)立該先決條件對當(dāng)事人有一定的保護(hù)作用。因此，律師首先要判斷營業(yè)執(zhí)照未年檢的原因及其對整個項目的影響，要搞清是因為程序上的疏忽還是因為對方確實(shí)存在某些重大的違規(guī)行為而導(dǎo)致沒有通過年檢。陳述和擔(dān)保類似于打照片，顯示過去和現(xiàn)在的情形；而保證則相當(dāng)于放一段電影，顯示保證人從現(xiàn)在開始到將來某一時段為止需要實(shí)施的作為或不作為?！　”ＷC條款與陳述和擔(dān)保條款之間有一定的對應(yīng)關(guān)系，保證是相關(guān)的陳述和擔(dān)保的一種延伸。如果在審慎性調(diào)查過程中，律師發(fā)現(xiàn)有一些重要的文件對方未能提供或者就某一相關(guān)合同雙方尚未達(dá)成一致，同時雙方當(dāng)事人又希望盡快簽訂項目主合同，律師就可以把將來提交這些文件或簽署相關(guān)合同作為項目合同生效的先決條件。因此，審慎性調(diào)查中留下的漏洞通常要通過陳述和擔(dān)保來填補(bǔ)。雙方交換有關(guān)的法律文件，由對方的律師審閱。　　接下來我們探討陳述和擔(dān)保與項目流程及其他合同條款之間的關(guān)系。隨著中國律師業(yè)的發(fā)展，律師事務(wù)所的財力也在增強(qiáng)，當(dāng)事人將律師事務(wù)所列為被告的可能性也在增加。目前，大部分西方國家的做法是，一旦交易出現(xiàn)問題，有些原告會把對方當(dāng)事人的律師事務(wù)所列為共同被告，因為通常這種大型律師事務(wù)所擁有非常龐大的資產(chǎn)，同時還會上執(zhí)業(yè)保險，因此通過向律師事務(wù)所或保險公司索賠能更好地實(shí)現(xiàn)原告的訴訟請求?！　≡谌饰奶岬?，一方當(dāng)事人除要求對方當(dāng)事人的律師出具法律意見書以外，還會要求對方當(dāng)事人在合同中做出陳述和擔(dān)保，這是因為該方希望在合同發(fā)生爭議后，既能夠基于合同對方的陳述與擔(dān)保而索賠，又能向出具錯誤法律意見書的律師事務(wù)所索賠。因為在這些項目中，法律行為能力、充分的授權(quán)以及項目的合法性對合同的實(shí)施極為重要?！　≡谀承╊愋偷慕灰字校瑺可娴揭环降闹卮罄鏁r，合同各方為加強(qiáng)對自身的保護(hù)，除要求對方在合同中做出陳述外，還要求對方或雙方的律師出具法律意見書，確認(rèn)簽約方有簽約能力、合同的簽訂和履行不違反法律以及其他相關(guān)事項。在很多國家，有時即使沒有書面證據(jù)，如果通過雙方實(shí)施的行為能夠證明一方確實(shí)存在欺詐的，法庭仍可判定由該方承擔(dān)責(zé)任，但主張該方欺詐一方的舉證責(zé)任非常嚴(yán)格。因此律師唯一能夠提交給法庭、證明對方做出過相應(yīng)陳述和擔(dān)保的證據(jù)，只能是合同中的陳述和擔(dān)保條款。在合同中，你會讓賣主出具一份陳述與擔(dān)保，確保他有完整的所有權(quán)，并以此控制風(fēng)險、：因此律師在審閱對方提供的合同時，如果看到陳述和擔(dān)保條款，必須仔細(xì)審閱，因為一旦己方當(dāng)事人違反了這些條款，就有可能造成非常嚴(yán)重的不利后果。如果在合同執(zhí)行過程中，對方發(fā)現(xiàn)這些陳述和擔(dān)保有不實(shí)之處，可以將此作為其尋求救濟(jì)的措施的依據(jù)，如撤銷或終止合同，或者提出索賠。通常陳述和擔(dān)保所涉及的事實(shí)都是與陳述方有關(guān)的事實(shí)，陳述方對這些事實(shí)的真實(shí)性有相當(dāng)大的把握，而對方則很難判斷其真?zhèn)?。首先，?yīng)確定先決條件在何種情況下被視為已成就，即先決條件成就的標(biāo)準(zhǔn)；其次，對一方同意在某一先決條件未成就的情形下，放棄該先決條件的程序進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定，如書面通知或由得到授權(quán)的人簽署放棄函；最后，還應(yīng)對一方或雙方在先決條件未成就時均不放棄該先決條件而導(dǎo)致合同不生效的善后事宜的處理程序作出規(guī)定。有關(guān)先決條件成就的時間規(guī)定還有一點(diǎn)需要注意，即如果一項條件在合同簽訂前即可成就，則最好在簽約之前促其成就，而不要在合同中將其列為先決條件。另一方面，當(dāng)事人準(zhǔn)備放棄先決條件時，必須考慮當(dāng)初設(shè)定該先決條件是否源于其他合同的義務(wù)或法定義務(wù)，放棄該先決條件是否將導(dǎo)致當(dāng)事人在其他合同項下違約或違反相關(guān)法律。在合同的權(quán)利義務(wù)條款中規(guī)定的具體義務(wù)的履行時間通常對當(dāng)事人有實(shí)質(zhì)性的影響，沒有在規(guī)定的時間內(nèi)履行義務(wù)就是違約。假設(shè)律師是代表中方當(dāng)事人與外方談判，而且適用的法律是外國法，當(dāng)合同中某一條款出現(xiàn)了要求中方當(dāng)事人“盡最大努力”實(shí)施某一行為的表述時，律師應(yīng)就是否接受該條款予以慎重考慮。　　英美法系國家的律師對“盡最大努力”這一概念的使用非常謹(jǐn)慎，因為在這些國家，司法判例對“盡最大努力”已有過解釋，對這一概念具有比較明確的嚴(yán)格判斷標(biāo)準(zhǔn)。在此種情況下，即使義務(wù)人無法促成條件成就，也不能認(rèn)定其違約?！　〈俪上葲Q條件的努力程度可根據(jù)責(zé)任的嚴(yán)格程度做出階梯式的區(qū)分。因此應(yīng)當(dāng)在合同中明確規(guī)定對促成先決條件負(fù)主要責(zé)任的一方。要避免這種情況的發(fā)生，就應(yīng)在合同中對負(fù)責(zé)促成先決條件成就的一方作出明確的規(guī)定。在絕大多數(shù)情況下，先決條件不會自動成就，需要合同的一方或雙方當(dāng)事人實(shí)施某種行為，如簽署合同、獲得批準(zhǔn)、提交文件等，所以必須確定哪一方有義務(wù)促使先決條件成就。例如某些基礎(chǔ)建設(shè)項目要求開發(fā)商向承包商或其他各方提交政府對項目的批準(zhǔn)文件?？偠灾?，在設(shè)定先決條件時沒有一個定式，律師要根據(jù)當(dāng)事人的具體情況起草相應(yīng)的先決條件條款，使自己的當(dāng)事人在預(yù)定的先決條件成就之前無須履行相關(guān)義務(wù)。例如，在收購重大資產(chǎn)項目時，買方可能沒有實(shí)力完全以自有資金來收購項目資產(chǎn)，而要通過銀行貸款獲得融資。通常達(dá)到這項要求有兩種可行的辦法：一種是預(yù)先簽一個租賃協(xié)議，而設(shè)定該租賃協(xié)議生效的前提條件是代表處獲得批準(zhǔn)并成立；另一種則是在租賃協(xié)議的條款都談妥后，雙方暫不簽字，待代表處成立以后再以代表處的名義簽署。項目的各方可能在得到政府批準(zhǔn)之前就已經(jīng)把合同談妥并簽署了；或者合同各方為實(shí)施項目要成立一個新的實(shí)體，而在新實(shí)體尚未成立前，各方就已經(jīng)談妥了該項目的相關(guān)合同。有些合同必須經(jīng)過政府部門審批或者登記才能生效。律師應(yīng)對這些規(guī)定有所了解，并告知當(dāng)事人哪些規(guī)定屬于強(qiáng)制性的，哪些規(guī)定通過雙方協(xié)商可以改變?！　∪缜八觯?dāng)事人行使其權(quán)利時可能遇到兩種障礙，即法定障礙和合同障礙?！　≡谠擁椖恐校绻斫?jīng)銷商的律師面對這樣的條款，即允許對方在己方當(dāng)事人未達(dá)到最低銷售標(biāo)準(zhǔn)時選擇取消己方當(dāng)事人的獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)或者終止協(xié)議，則經(jīng)銷商的律師為保護(hù)當(dāng)事人的利益可以向?qū)Ψ教嶙h，在協(xié)議期間設(shè)定兩項標(biāo)準(zhǔn)。如前文所述，在給對方設(shè)定義務(wù)時，要確保在對方未履行義務(wù)時，當(dāng)事人有可行的救濟(jì)措施。由于該經(jīng)銷協(xié)議有5年的期限，律師需要考慮針對每一年設(shè)定一個業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)（第一年通常會低一些，以后逐年提高）?！　∫虼?，在此示例中，最佳的解決方案是為經(jīng)銷商設(shè)定一個客觀的最低銷售指標(biāo)。這種情況在很多合同中曾出現(xiàn)過，包括經(jīng)銷協(xié)議、連鎖經(jīng)營協(xié)議或者特許權(quán)協(xié)議?！　〈送?，甲方可能還會遇到一個關(guān)鍵問題，即乙方在獲得整個經(jīng)銷區(qū)域內(nèi)5年獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)的同時，沒有任何銷售業(yè)績的壓力。例如，在經(jīng)銷合同中，僅用“中國”這樣一個普遍的概念來界定經(jīng)銷區(qū)域就有可能產(chǎn)生不同的理解，因為在商務(wù)活動中，“中國”可以理解為狹義的中國大陸，也可以理解為中國大陸加上中國臺灣地區(qū)、中國香港和澳門特別行政區(qū)。甲方可能有一系列產(chǎn)品，合同中的“產(chǎn)品”具體是指哪一項產(chǎn)品？因為甲方授予乙方的是獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)，而甲方只想就其特定產(chǎn)品給予乙方獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)，所以甲方律師需要同當(dāng)事人溝通，明確產(chǎn)品的范圍，通常是以將具體產(chǎn)品列人合同附件的方式載明。如果乙方未能完成最低銷售指標(biāo)，則甲方可取消乙方的獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)或者終止協(xié)議　　上圖中的示例是一個經(jīng)銷協(xié)議中的授權(quán)條款：甲方授予乙方在一個特定區(qū)域內(nèi)享有獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)，期限為5年，但是該條款沒有設(shè)定乙方履行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議中沒有設(shè)定其他條件　　面臨的問題：　　如果乙方未完成甲方期待的銷售額，但是無其他違約行為，則甲方在5年的時間內(nèi)無法替換乙方。　　四、設(shè)定旅行義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)力　　具體操作條款：病例（2）　　示例：　　甲方授予乙方在某一區(qū)域經(jīng)銷其產(chǎn)品的獨(dú)家經(jīng)銷權(quán)。如果為貨物設(shè)定一個驗收標(biāo)準(zhǔn)，那么該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為客觀的標(biāo)準(zhǔn)?！　「犊顥l款還應(yīng)同其他問題聯(lián)系起來考慮?？鐕驹诳缇辰灰椎母犊罘绞缴贤ǔ６加凶约旱奶囟ㄐ庞谜?，只有在對方滿足某些先決條件的情況下才會發(fā)貨。目前，兩個中國公司之間進(jìn)行的交易尚不能利用信用證機(jī)制，但隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和各種交易的日趨復(fù)雜，相信在不久的將來中國的銀行也會推出這項業(yè)務(wù)，由銀行作為中間環(huán)節(jié)來為買賣雙方提供信用服務(wù)。因此，律師應(yīng)當(dāng)熟悉這些風(fēng)險規(guī)避的方法，并且通過合同條款使具體的保障機(jī)制得以實(shí)施。在經(jīng)濟(jì)生活中，時間就是金錢，在拒付貨款的爭議發(fā)生后損失了時間的同時也意味著損失了金錢?；谶@一考慮，賣方應(yīng)避免在合同中出現(xiàn)可能使買方在沒有支付能力的情況下以其他理由而拒絕支付的條款。簡而言之，賣方可能在完全履行了己方義務(wù)后仍然無法收到貨款。賣方在該交易中的關(guān)鍵利益在于得到貨款，而面臨的風(fēng)險則是賣方實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的條件不在其控制范圍內(nèi)，因為付款條件及判斷其是否成就的標(biāo)準(zhǔn)并未在合同中具體加以規(guī)定?！　〗鉀Q方案：　　預(yù)付款＋（賣方出具）預(yù)付款保函＋裝運(yùn)前買方有驗貨權(quán)＋以信用證方式支付到貨款＋如果貨物不符合事先商定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，買方有權(quán)退貨?！　∪?、付款條款示例　　具體操作條款：病例（1）　　示例：　　買方在貨物交付并驗收后付款但合同中并沒有確定付款時間以及驗收標(biāo)準(zhǔn)?！　?．確保具體操作條款和通用條款之間不脫節(jié)并且不沖突。　　具體操作條款：預(yù)防將來可能發(fā)生的問題：　　1．確保交易程序的可行性……按照合同條款實(shí)施一項假設(shè)的交易，以找出影響交易的障礙……考慮如何有效控制第三方的行為。雖然違約要承擔(dān)違約責(zé)任，但律師應(yīng)盡量將其當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任限定在合理范圍內(nèi)。如果己方當(dāng)事人的義務(wù)是提供設(shè)備，那么最好將所需提供的設(shè)備列出一個清單；如果是提供服務(wù)，則要把服務(wù)的范圍、應(yīng)派出的人數(shù)、提供服務(wù)的具體地點(diǎn)以及提供服務(wù)需要的時間在合同中一一列明?！　。?）在確定當(dāng)事人合同義務(wù)是否履行完成時通常有一個標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)由誰來掌握、控制非常重要?！　。?）律師應(yīng)讓客戶確認(rèn)其是否具有履行特定義務(wù)的能力?！　《?、當(dāng)事人義務(wù)條款　　在起草當(dāng)事人合同義務(wù)的有關(guān)條款時，也有一些應(yīng)當(dāng)遵循的原則：　　（1）要避免在合同條款中讓當(dāng)事人承擔(dān)沒有確定范圍的義務(wù)或責(zé)任，這一點(diǎn)的重要性在前文中已經(jīng)述及?！　。?）即使合同雙方的關(guān)系非常好，且對方誠實(shí)可信，律師也應(yīng)確保如果對方因某種原因未履行合同，己方當(dāng)事人仍可采取有效的救濟(jì)措施?！皶r間就是金錢”，如果當(dāng)事人本來應(yīng)該在3個月內(nèi)收到付款，但因為雙方發(fā)生了爭執(zhí)