【正文】 不同者：1.「相關(guān)大。著名商標(biāo)保護(hù)采雙軌制之問題如前所述，關(guān)于著名商標(biāo)之保護(hù)，著重于商標(biāo)法及公平交易法，而公平交易法第三十九條規(guī)定「前四條之處罰，其它法律有較重之規(guī)定者，從其規(guī)定」，因此，在實務(wù)上，在案例三、案例六、皆認(rèn)為「商標(biāo)法第六十三條販賣仿冒商標(biāo)商品罪與公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之販賣以相關(guān)大眾所共知之他人商標(biāo)為相同使用之商品致與他人商品混洧之罪，其為想象競合犯」，因此，產(chǎn)生二個問題，第一：公平法與商標(biāo)法間有關(guān)于「著名商標(biāo)」之判斷，是否相同？第二、以上兩個案例為例，造成商標(biāo)法第六十三條在公平交易法第二十條之下是否為成為「具文」？以下就學(xué)者見解，及實務(wù)見解加以分析：學(xué)者見解：相同者：理由：，并無不同。因此，該案例是否應(yīng)站在著名商標(biāo)之保護(hù)上，而認(rèn)為系爭商標(biāo)雖然沒有造成混洧之虞，但仍然會使原商標(biāo)價值有所減損，是否應(yīng)多這一層思考呢？相同的情況，在案例三也應(yīng)作同樣之思考。因此，可謂在構(gòu)成要件與法律效果上，相當(dāng)類似，因此，有必要探討的是，我國對于著名商標(biāo)采雙軌制，立法上是否妥當(dāng)？此或涉及著名商標(biāo)保護(hù)層面之問題，然雙方對于「眾所」周知之認(rèn)定如前述，并沒有太大之差別，因此，在「著名」與「相關(guān)大眾所共知」認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是否相同，則亦為一個值得加以比較之問題，就此問題，學(xué)生擬從理論及實務(wù)方面加以探討，是否存有不同之標(biāo)準(zhǔn)？問題三：幾個判決之問題：首先，如前述，在商標(biāo)法領(lǐng)域探討著名商標(biāo)最主要目的乃在于避免淡化，也可以說，立法者不希望看到商標(biāo)權(quán)人辛苦為促使商標(biāo)著名，進(jìn)入人心所花費之心血因為后來之商標(biāo)申請權(quán)人之搭便車行為，造成原先可以擁有的「唯一聯(lián)想」遭到淡化或是造成錯誤的聯(lián)想，因此，在著名商標(biāo)的保護(hù)方面，就必須要考慮到，其所謂「混洧」的解釋，是否應(yīng)該有異于一般商標(biāo)保護(hù)之「混洧」觀念？蓋在一般商標(biāo)仿冒的情形，如果系爭商標(biāo)與原注冊商標(biāo)不具有相同或近似，或是用在不相同或不近似之商品上，即應(yīng)允許，因此，在一般商標(biāo)之「混洧」，應(yīng)指其會造成對于「商品來源」之混洧，而在著名商標(biāo)方面，如果不相同或不類似之商品，則就算不會造成混洧，亦有可能因為淡化或是造成錯誤的聯(lián)想而減損商標(biāo)之價值，例如：在案例七中，「金車」為飲料之著名商標(biāo)，由其廣告所訴諸的訴求系飲用后會清涼舒暢，而系爭商標(biāo)為「機油」，在判決理由中，法院認(rèn)為「系爭商標(biāo)非屬近似之商標(biāo)，尚難謂有使一般商品購買人對其所表彰之商品來源與據(jù)以異議商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)想而致混洧誤信誤購之虞。就民調(diào)資料：民調(diào)可以某程度表現(xiàn)商品之知名度，然，民調(diào)作成機關(guān)是否具有公信力？如果之民調(diào)算是具有著名？在實務(wù)見解上并沒有像德國實務(wù)有標(biāo)準(zhǔn)存在，是否應(yīng)訂出一個定型的標(biāo)準(zhǔn)呢？標(biāo)準(zhǔn)的建立如何因應(yīng)產(chǎn)品多樣化之需求？標(biāo)準(zhǔn)的建立如何因應(yīng)各廠商間利益沖突？民調(diào)資料案例四、案例十七。然學(xué)生認(rèn)為，應(yīng)視「商品種類」而有不同，如：一生活商品，則此時所謂之「一般消費大眾」應(yīng)系指「一般消費者」，而如果為一「特殊商品」，如機器零組件，則應(yīng)該指相關(guān)業(yè)者而言。[8]。唯筆者認(rèn)為，在廣告宣傳上，報紙，雜志為最常用之方式，而且，就商標(biāo)法保護(hù)著名商標(biāo)之立場而言，著名與否，主要是針對消費者而言，因此，考量宣傳方法上，就必須站在「什么是能夠引起消費者注意」的角度而言，因此，報紙縱然非為官方資料，但是，應(yīng)認(rèn)為可以作為判斷依據(jù)。要素三：報紙、雜志之報導(dǎo)：唯學(xué)生想加以探討之問題為，廣告宣傳方式，并沒有定式，因此，透過媒體廣告固不論，在若干案例中，當(dāng)事人舉出「報紙、雜志」之報導(dǎo)以證明其有高度知名度時，實務(wù)見解為何？在案例二中，法院認(rèn)為「…復(fù)于世界各地及我國透過報章雜志及電視廣告，宣傳促銷其表彰之遞送服務(wù)業(yè)務(wù)，據(jù)以異議商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)章所表彰之信譽應(yīng)為國內(nèi)外消費大眾所熟知…」，此外，在案例七中，也認(rèn)為「…其商品經(jīng)持續(xù)于報章雜志及電視等刊登廣告宣傳促銷多年…」，均肯認(rèn)以報章雜志方式為廣告。如案例二十：「透過媒體廣告，知名度大增遠(yuǎn)在「Gold River」八十二年進(jìn)口之后，原告所產(chǎn)銷之「Chivas Regal」尚不符公平交易法第二十條第一項第一款所指為相關(guān)大眾所共知之要件。以下就幾個問題加以討論：問題一：實務(wù)如何認(rèn)定著名與否？要素一：銷售時間、銷售地點：考慮此要素者有 ，蓋如果商品銷售時間越長，則其在消費者心目中產(chǎn)生的印象將會越深刻，因此，考慮銷售時間，與判斷是否著名，具有很大的關(guān)系。6. 而判斷表征是否為相關(guān)大眾所共知，應(yīng)綜合各項因素如銷售地區(qū)、時間、廣告宣傳之多寡等因素判斷，「GoldRiver」于八十二年十月進(jìn)口時，依潤利廣告量資料表顯示，「Chivas Regal」之廣告量僅有四十八萬四千元，原告廣告宣傳費增至一千三百七十余萬元系自八十四會計年度以后，是以「Chivas Regal」透過媒體廣告，知名度大增遠(yuǎn)在「Gold River」八十二年進(jìn)口之后，原告所產(chǎn)銷之「Chivas Regal」尚不符公平交易法第二十條第一項第一款所指為相關(guān)大眾所共知之要件。4. 公平法第二十條第一款。案例二十89年度判字第 40 號原告以關(guān)系人葉格企業(yè)有限公司進(jìn)口并販?zhǔn)壑窯oid River蘇格蘭麥香十二年威士忌」之包裝盒、酒瓶形狀之外觀設(shè)色，均與原告產(chǎn)制之「CHIVAS REGAL起瓦士十二年蘇格蘭威士忌」相似，有違公平交易法第二十條第一項第一款及第二十四條之規(guī)定，向被告提出檢舉。，亦即表征系經(jīng)事業(yè)廣泛使用而具有相當(dāng)知名度，至表征是否為相關(guān)大眾所共知，則應(yīng)審酌廣告促銷程度、推出市場時間、商品在市場銷售狀況、營業(yè)規(guī)模、市場占有率、媒體報導(dǎo)及相關(guān)大眾之印象等綜合判斷。自訴人寒舍公司自八十二年一月二十日起…改變經(jīng)營型態(tài)并遷移營業(yè)場所，而被告公司即宏德文化事業(yè)股份有限公司（下稱宏德公司）則于自訴人遷址后，向房屋所有權(quán)人承租自訴人公司原所承租之營業(yè)場所…并以經(jīng)營古董出賣為 業(yè)，…與自訴人寒舍公司完全相同，致使一般人誤認(rèn)被告公司系自訴人公司之關(guān)系企業(yè)，或系由自訴人公司改名后所經(jīng)營，甚至使消費者誤認(rèn)自訴人業(yè)已停止?fàn)I業(yè)，影響自訴人寒舍公司之聲譽甚鉅，抑有進(jìn)者，由于寒舍公司目前仍在原址附近…繼續(xù)營業(yè)中，被告及被告公司之行為，業(yè)已造成自訴人之實質(zhì)鉅大損失…因認(rèn)被告涉有違反商標(biāo)法第六十二條妨害商標(biāo)罪及公平交易法第二十條第一項第二款、第二十一條第一項之混淆表征罪嫌，后罪應(yīng)依公平交易法第三十五條、第三十八條之規(guī)定處罰云云。案例十九82年度自字第 1356 號，其第二十條第一項第一款 所指之他人商標(biāo)并不以已注冊或中文注冊商標(biāo)圖樣為限，尚包括未經(jīng)注冊之商標(biāo)及注冊商標(biāo)內(nèi)之外文圖樣。為免消費者產(chǎn)生混淆而受傷害，并損及原告之權(quán)益，被告迫于無奈，乃循訴訟途徑解決紛爭。案例十八83年度訴字第 202 號緣原告為國人知名之連接器及其零組件之專業(yè)生產(chǎn)廠商之一，早前即以公司之外文名稱「ADVANCEDCONNECTEK INC.」 之簡稱「ACON」作為商品之商標(biāo)名稱行銷國內(nèi)外各地，嗣后為提升公司之形象并配合企業(yè)識別體系（CIS） 之規(guī)劃，乃將「ACON」商標(biāo)加以設(shè)計而為「ACON設(shè)計圖」繼續(xù)使用，并向經(jīng)濟部中央標(biāo)準(zhǔn)局申請注冊…商標(biāo)專用權(quán)?！患耙荒陼r間，依其推出市場之時間判斷，實難謂該服務(wù)標(biāo)章已為相關(guān)消費大眾所共知。再自訴人統(tǒng)一翻譯公司雖提出新聞紙之報導(dǎo)，謂其公司于翻譯市場有半數(shù)占有率云云，并提出其于各類雜志、電視媒體及網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)之廣告，然此僅為新聞紙之報導(dǎo)，并非客觀統(tǒng)計之?dāng)?shù)據(jù)。自訴人方振淵之統(tǒng)一翻譯社亦已于其所有如附圖一之服務(wù)標(biāo)章延展期限即八十四年二月二十八日屆至?xí)r，不再辦理延展，若上開服務(wù)標(biāo)章已為相關(guān)消費大眾所共知，依其市場經(jīng)濟之考量，自訴人方振淵當(dāng)無任意放棄之理。，然其間并無任何大舉廣告推銷之行為，亦無從得知其市場占有率。 、二款規(guī)定。案例十七85年度自字第 771 號饒廷鳳明知方振淵于民國六十年間，…并于六十四年間向經(jīng)濟部中央標(biāo)準(zhǔn)局申請注冊，…詎被告饒廷鳳未經(jīng)方振淵之同意或授權(quán)，竟…設(shè)立「統(tǒng)一翻譯社」，并向高雄市政府建設(shè)局為商號之設(shè)立登記，在高雄地區(qū)使用「統(tǒng)一翻譯社」字樣，亦經(jīng)營各國語文翻譯之業(yè)務(wù)，嗣經(jīng)統(tǒng)一翻譯社負(fù)責(zé)人方振淵…委請律師發(fā)函通知饒廷鳳應(yīng)停止上開文字之使用，未獲置理，仍繼續(xù)使用「統(tǒng)一翻譯社」之名稱對外經(jīng)營各國語文翻譯之業(yè)務(wù)。商標(biāo)法第六十三條販賣仿冒商標(biāo)商品罪，及公平交易法第第二十條第一項第一款、第三十五條之販賣以相關(guān)大眾所共知之他人商標(biāo)為相同使用之商品致與他人商品混淆之罪。報紙：經(jīng)濟日報叢書之名牌故事亦將上開商標(biāo)列為名牌予以介紹。禁仿小組則表示上開商標(biāo)之知名度相當(dāng)高，故在執(zhí)行查禁勤務(wù)當(dāng)中，上開商標(biāo)被仿制之件數(shù)亦相當(dāng)多。中央標(biāo)準(zhǔn)局亦表示該局經(jīng)常接獲許多系爭商標(biāo)之異議案件，并且亦有些案例均承認(rèn)上開商標(biāo)系一個具有知名度之商標(biāo)。共知：民調(diào)：行政院公平交易委員會進(jìn)行問卷調(diào)查，受訪之五家服飾制造業(yè)者中有四家知道上開商標(biāo)，且受訪之二十五位女性消費者中，亦有百分之五十六之女性消費者，對上開商標(biāo)有認(rèn)知，并且承認(rèn)上開商標(biāo)為一歷史悠久，走高價位之著名商標(biāo)，顯然上開商標(biāo)已為一般消費者所熟知?！瓰橄嚓P(guān)業(yè)者及消費大眾所周知，是制造者未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人即倩妮公司，擅自于所制造之皮包、皮夾商品上使用前開注冊商標(biāo)圖樣，應(yīng)有欺騙他人之意圖，絕無疑義。皮件制品，在國際市場行銷多年，品質(zhì)著名，于各類廣告媒體均所多見，為相關(guān)業(yè)者及消費大眾所周知。9. 商標(biāo)法第六十三條販賣仿冒商標(biāo)商品罪，及公平交易法第第二十條第一項第一款、第三十五條。案例十六85年度易字第 6056 號4. 3.案例十五85年度訴字第 977 號自訴人所提出雜志廣告影本尚不足以判斷該公司名稱、商標(biāo)為相關(guān)大眾所共知。須綜合審酌他人公司名稱、商標(biāo)為訴求之廣告量、商品于市場之行銷時間、銷售量、市場占有率、是否經(jīng)媒體廣泛報導(dǎo)足使相關(guān)大眾對其產(chǎn)生印象及其品質(zhì)、口碑為判斷標(biāo)準(zhǔn)。5.4.案例十四86年度自字第 184 號9.8. 7.(法益為何？)：(時間)注冊取得商標(biāo)專用權(quán)長達(dá)十年以上，(地點)行銷于臺灣地區(qū)，(訴訟資料)此有各該商標(biāo)之商標(biāo)注冊證附卷可憑。(可用來判斷是否明知)，系相關(guān)大眾所共知之商標(biāo)，猶以甚低于真品定價之價格販賣前揭以相關(guān)大眾所共知之他人商標(biāo)為相同及類似使用之商品，致該等商品流入市場，客觀上足使消費大眾對于產(chǎn)品之真假產(chǎn)生混淆，并足以影響消費大眾對真品之購買意愿，核被告所為，并違反公平交易法第二十條第一項第一款之規(guī)定，應(yīng)依同法第三十五條處斷。商標(biāo)法第六十三條及公平法第二十條。林秋鳳以擺地攤為業(yè)，系提供商品從事交易之人，明知如附表所示之商標(biāo)圖樣，…已向我國經(jīng)濟部中央標(biāo)準(zhǔn)局注冊取得商標(biāo)專用權(quán)…且均廣泛行銷市場多年，乃享有盛譽之眾所周知著名商標(biāo)，竟…以低價意圖出賣而販入仿冒使用…并公然…設(shè)攤陳列上開仿冒品。觸犯商標(biāo)法第六十三條及公平交易法第三十五條，為想象競合犯。共知：其激光視盤相關(guān)市場占有率、產(chǎn)銷總值、消費者感覺、嗜好傾向，已達(dá)于相關(guān)大眾所共知之程 度。商標(biāo)法第六十三條及公平交易法第三十五條、第二十條第一項第一款之罪。案例十三86年度訴字第 359 號被告…竟基于概括之犯意，自民國八十五年十月間某日起，向不詳之人取得擅自重制協(xié)和育樂股份有限公司（以下簡稱協(xié)和公司）享有著作權(quán)盜版新龍鳳配激光視盤，包裝封面，印制有派拉蒙影片公司發(fā)行等字樣，被告明知該盜版激光視盤為侵害視聽著作權(quán)或制版權(quán)之物，意圖散布而陳列，…并行使偽造協(xié)和公司發(fā)行、監(jiān)制等私文書，足以生損害于派拉蒙影片公司及享有發(fā)行權(quán)、租售權(quán)之協(xié)和公司。(法益為何？)8.被告明知前開如附表所示之商標(biāo)圖樣，系相關(guān)大眾所共知之商標(biāo)，猶以甚低于真品定價之價格販賣前揭以相關(guān)大眾所共知之他人商標(biāo)為相同及類似使用之商品，致該等商品流入市場，客觀上足使消費大眾對于產(chǎn)品之真假產(chǎn)生混淆，并足以影響消費大眾對真品之購買意愿，核被告所為，并違反公平交易法第二十條第一項第一款之規(guī)定，應(yīng)依同法第三十五條處斷。…商標(biāo)，均已向我國經(jīng)濟部中央標(biāo)準(zhǔn)局注冊取得商標(biāo)專用權(quán)長達(dá)十年以上，行銷于臺灣地區(qū)，此有各該商標(biāo)之商標(biāo)注冊證附卷可憑，該等商標(biāo)當(dāng)系相關(guān)大眾所共知之商標(biāo)，而以該等商標(biāo)之行銷廣度與知名度，被告僅以顯然不相當(dāng)之一百元至五百元不等之代價購入該等仿冒如附表所示商標(biāo)之商品，所辯不知扣案物品系仿冒商品云云，不足采信。6.林秋鳳以擺地攤為業(yè)，系提供商品從事交易之人，明知如附表所示之商標(biāo)圖樣，…已向我國經(jīng)濟部中央標(biāo)準(zhǔn)局注冊取得商標(biāo)專用權(quán)…且均廣泛行銷市場多年，乃享有盛譽之眾所周知著名商標(biāo)，竟…以低價意圖出賣而販入仿冒使用…并公然…設(shè)攤陳列上開仿冒品。，應(yīng)綜合各項因素如銷售地區(qū)、時間、廣告宣傳之多寡等因素判斷，「GoldRiver」于八十二年十月進(jìn)口時，依潤利廣告量資料表顯示，「Chivas Regal」之廣告量僅有四十八萬四千元，原告廣告宣傳費增至一千三百七十余萬元系自八十四會計年度以后，是以「Chivas Regal」透過媒體廣告，知名度大增遠(yuǎn)在「Gold River」八十二年進(jìn)口之后，原告所產(chǎn)銷之「Chivas Regal」尚不符公平交易法第二十條第一項第一款所指為相關(guān)大眾所共知之要件。案例二十89年度判字第 40 號原告以關(guān)系人葉格企業(yè)有限公司進(jìn)口并販?zhǔn)壑窯oid River蘇格蘭麥香十二年威士忌」之包裝盒、酒瓶形狀之外觀設(shè)色，均與原告產(chǎn)制之「CHIVAS REGAL起瓦士十二年蘇格蘭威士忌」相似，有違