法官在合同解釋中的地位(參考版)
2025-05-30 19:00本頁面
【正文】 〔22〕梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年版，第186頁?！ ?9〕合同漏洞補(bǔ)充在英美國家借助于默示條款規(guī)則實(shí)施，也稱為合同補(bǔ)缺?！ ?5〕(美)切希爾、法富特著《合同法》，轉(zhuǎn)引自岳彩申著《合同法比較研究》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1995年版，第162頁。 〔11〕鄭玉波等著《現(xiàn)代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第22頁?！ ?〕法官是受裁判規(guī)則約束的特定對象，仲裁員亦復(fù)如此， 所以此所謂法官的地位包括仲裁員地位在內(nèi)?！ ?〕王軍《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版， 第247頁?！ ?〕〔5〕〔14〕〔23〕沈達(dá)明、梁淑君《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第167頁、第170頁、第162頁、第157頁。 注釋: 〔1〕劉瑞復(fù)《合同法通論》，群眾出版社1994年版，第72頁。誠信原則與公平合理原則為高度抽象化的規(guī)定，而合同為個(gè)性化事物，所以依此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充應(yīng)為最后選擇。所以，以解釋性規(guī)范補(bǔ)充合同必須與整個(gè)合同條款相協(xié)調(diào)，而輔助性規(guī)范只要當(dāng)事人沒有具體針對性安排，無需考慮其它因素即應(yīng)當(dāng)然適用?！ ??！ ：贤a(bǔ)充一般應(yīng)依下述順序進(jìn)行： ?！ ?六)合同漏洞應(yīng)予補(bǔ)充的規(guī)則。誠信原則在合同中，一方面產(chǎn)生當(dāng)事人的附隨義務(wù)，另方面又是明確和補(bǔ)充合同內(nèi)容的依據(jù)，所以各國法律均將其規(guī)定為合同解釋原則。不過根據(jù)當(dāng)事人意圖優(yōu)先的規(guī)則，如當(dāng)事人已排除某慣例的適用，則不能作為解釋依據(jù)。交易慣例與一般習(xí)慣不同，后者范圍要廣泛得多，而交易慣例只在商業(yè)交往中才能適用?！睹绹y(tǒng)一商法典》第1—205(2 )條對行業(yè)慣例作如下定義：“行業(yè)慣例指交易的實(shí)踐或做法。 (五)依交易慣例及誠實(shí)信用原則解釋合同。其二，合同條款的沖突不可能調(diào)和時(shí)，應(yīng)依專門條款優(yōu)于一般條款、主要條款優(yōu)于次要條款、使合同有效的條款優(yōu)于使合同無效的條款進(jìn)行取舍。這要求，在兩個(gè)條款有矛盾時(shí)，應(yīng)盡可能調(diào)和它們之間的沖突，使其均為有效，而不是排除其中一個(gè)的效力?！边@是因?yàn)楫?dāng)事人在合同中所運(yùn)用的條款或表述并非孤立地存在，而是構(gòu)成整個(gè)合同內(nèi)容的不可分割的組成部分，各合同條款之間原則上無優(yōu)劣之分，不論處于合同中何種位置，對合同有同樣的重要性。它是指對合同各個(gè)條款應(yīng)作相互解釋，以確定各個(gè)條款在整個(gè)合同中所具有的正確含義〔22〕。有歧義時(shí)，應(yīng)作不利于債權(quán)人的解釋，但無償合同例外?？勺饔行Ы忉屢部勺鳠o效解釋時(shí)，應(yīng)取有效解釋。鮑本可以該協(xié)議有違公序良俗而否定其效力，卻一面肯定其效力，一面又違背常理解釋以阻止協(xié)議的執(zhí)行，難怪德國法學(xué)家認(rèn)為，照這樣的判決，當(dāng)夏洛克悄然離開法庭之時(shí)，威尼斯的法律也就悄然地毀滅了〔21〕。莎士比亞《威尼斯商人》故事有一段話很有啟發(fā)性，假扮法官的鮑西露對夏洛克與安東尼奧之間“割肉還款協(xié)議”這樣解釋道：“……這約上并沒允許你取他一滴血，只是寫明著‘一磅肉’，所以你可以照約拿一磅肉去，可是在割肉的時(shí)候，要是流下一點(diǎn)基督徒的血，你的土地和財(cái)產(chǎn)，按照威尼斯的法律，就要全部充公。社會(huì)經(jīng)驗(yàn)也就是為大多數(shù)人所肯定或視為當(dāng)然的事項(xiàng)，如用刀殺人要流血，魚兒離開水要斷氣等。表現(xiàn)在： ，以盡可能準(zhǔn)確地確定當(dāng)事人真意，這些情況包括：當(dāng)事人之間最初接觸情況，已確定的習(xí)慣性做法、訂約后當(dāng)事人的行為、合同性質(zhì)和目的、通常所賦予合同條款或陳述的含義，交易慣例等?！ ?三)公平合理的規(guī)則。如《法國民法典》，第1164條規(guī)定：“如契約中記載一種情形以解釋義務(wù)時(shí)，不得以此認(rèn)為當(dāng)事人意在限制該項(xiàng)義務(wù)的范圍，該項(xiàng)義務(wù)應(yīng)包括而未列舉的各種情形仍應(yīng)包括在內(nèi)。當(dāng)然，如果有證據(jù)表明當(dāng)事人依共同意愿改變了正式文本的內(nèi)容，則另當(dāng)別論。但由于語言文字的多義性，以及當(dāng)事人借助語言文字進(jìn)行表達(dá)的能力參差不齊，使語言的表達(dá)可能與當(dāng)事人真意不合，在適用該規(guī)則時(shí)應(yīng)注意： 合同正式文本優(yōu)先于輔助資料。文義解釋是指依合同所用語言的字面含義進(jìn)行解釋?！ ?見后文所述)。合同陳述以及在合同中一方的行為由于只是該方意思的表達(dá)，故原則上應(yīng)依該方當(dāng)事人意圖進(jìn)行解釋，但應(yīng)以對方知道或不可能不知道其理解為條件，否則，應(yīng)以行為對方當(dāng)事人的合理理解為準(zhǔn)予以解釋。合同條款是當(dāng)事人意思合致的結(jié)果，所以應(yīng)依雙方共同意圖進(jìn)行解釋，其結(jié)果可能使該類條款的含義既不同于所用語言的字面含義， 也不同于一個(gè)通情達(dá)理的人(reasonable man)的合理理解，如將“一方錢”理解為“一萬元”即是。如名為合資實(shí)為借貸的合同，可按借貸合同處理。同時(shí)它也是合同轉(zhuǎn)換的依據(jù)之一。合同目的是當(dāng)事人通過合同所要實(shí)現(xiàn)的期望，它在當(dāng)事人意愿中居
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