【正文】 ”和第20條規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照訂立建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。 總之，確認(rèn)了建設(shè)工程驗收的時間，就確定了建設(shè)工程竣工日期；確認(rèn)了建設(shè)工程驗收的時間，就確定了承包人要求發(fā)包人按照約定支付工程價款的時間表；確認(rèn)了建設(shè)工程驗收的時間，就確定了承包人轉(zhuǎn)移建設(shè)工程的日期；確認(rèn)了建設(shè)工程驗收的時間，就確定了發(fā)、承包人的應(yīng)負(fù)的具體權(quán)利義務(wù)。 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定“當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”　也即，發(fā)包人收到承包人建設(shè)工程竣工報告后，由發(fā)包人組織驗收，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，承包人方可將建設(shè)工程交付發(fā)包人使用。建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗報告；（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有建筑企業(yè)簽署的工程保修書?！币布?，只有建設(shè)工程竣工后驗收合格的，發(fā)包人才按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。有的發(fā)包人故意指使或迫使造價咨詢機(jī)構(gòu)拖延出具咨詢報告，以達(dá)到拖延支付工程價款的目的，從而引發(fā)建設(shè)工程價款糾紛?，F(xiàn)行《建筑法》和《合同法》對竣工結(jié)算都沒有作相關(guān)規(guī)定。 拖欠工程價款越演越烈的一個重要原因，是不少發(fā)包人故意拖延工程結(jié)算，有的一拖數(shù)年，有的甚至十幾年，遲遲不確認(rèn)承包人提交的工程結(jié)算價款。 第九節(jié)　發(fā)包人故意拖延工程結(jié)算引發(fā)建設(shè)工程價款糾紛 如果建設(shè)工程質(zhì)量不合格，不管施工合同是有效合同，還是無效合同，承包人要求發(fā)包人按合同約定支付工程價款都不能得到支持?！钡?6條第三款規(guī)定“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”和最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定“　建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。對此法律及司法解釋有明確詳細(xì)的闡述規(guī)定：《合同法》第279條規(guī)定“建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗收。為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等法律　、行政法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出許多具體規(guī)定，如有關(guān)承包人施工資質(zhì)、工程分包、工程驗收、工程保修、工程監(jiān)理、建材供應(yīng)等方面的規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。因此，承包人可以依據(jù)民法通則中的公平原則提起合同變更之訴，來平抑雙方的權(quán)利義務(wù)。有的合同要求工程質(zhì)量達(dá)到優(yōu)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、實現(xiàn)創(chuàng)杯要求，還有的甚至要求的是國家最高級別的魯班獎。 根據(jù)優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的公平原則，合同約定工程質(zhì)量為優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)增加造價，或者質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良給以獎勵。 面對此種情況，作為承包方如何維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？ 第八節(jié)　以創(chuàng)杯要求與工程款扣罰掛勾引發(fā)建設(shè)工程價款糾紛 當(dāng)然，在此種情況下，作為承包人也可以直接向法院起訴發(fā)包人以維護(hù)自己的合法權(quán)益。 工程造價機(jī)構(gòu)依據(jù)國家公證機(jī)關(guān)對“爛尾工程”保全的證據(jù)資料，結(jié)合現(xiàn)場實際勘測，結(jié)合造價規(guī)定作出“爛尾工程”的工程價款的具體數(shù)額。保全內(nèi)容包括：用照片顯示“爛尾工程”的現(xiàn)狀、用實測的詳細(xì)數(shù)據(jù)記錄其實際的工程量。 首先保全書面證據(jù)：包括承包人（建筑企業(yè)）與發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）訂立的施工合同以及與施工合同有關(guān)的設(shè)計圖紙、施工圖、招投標(biāo)文件、工程量清單、工程報價單、預(yù)算書、雙方往來信函、工程簽證、工程索賠資料等所有能以書面形式證明雙方存在施工合同關(guān)系的資料。 其理由前面已有論述，不再重復(fù)。 第一，作為承包人應(yīng)首先盡最大努力使“爛尾工程”通過質(zhì)量驗收。 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補(bǔ)充書面協(xié)議，通過計算確認(rèn)“爛尾工程”結(jié)算造價，也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價鑒定來確認(rèn)“爛尾工程”結(jié)算造價，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價款。 通過雙方平等協(xié)商就工程量、材料價格、計價方式或計價標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致補(bǔ)充書面協(xié)議，這種解決方式是最佳方式。筆者介紹最常用的方案。 最后，承包人（建筑企業(yè)）根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)　》第4條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算”向法院提起確認(rèn)工程價款優(yōu)先權(quán)之訴，并申請依法拍賣“爛尾工程”優(yōu)先受償，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價款。 第三，承包人（建筑企業(yè)）委托國家法定工程造價機(jī)構(gòu)進(jìn)行“爛尾工程”造價鑒定。 第二，承包人（建筑企業(yè)）委托國家國家公證機(jī)關(guān)對“爛尾工程”進(jìn)行工程量證據(jù)保全。 第一，承包人（建筑企業(yè)）首先委托國家公證機(jī)關(guān)對“爛尾工程”進(jìn)行書面證據(jù)保全。具體操作步驟如下： 由于發(fā)包人（房地產(chǎn)開發(fā)商）卷款而去，承包人（建筑企業(yè)）無法與發(fā)包人就工程價款進(jìn)行協(xié)商以達(dá)成一致意見。 4．7．1　“惡意”的“爛尾工程”的工程價款解決方案 所謂“惡意”的是指房地產(chǎn)開發(fā)商故意欺詐或見利忘義，在貸款未還，工程款未付，并收取了許多預(yù)付款后便卷款而去。當(dāng)建筑企業(yè)無力繼續(xù)墊資，建設(shè)單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時，建筑企業(yè)不僅損失了墊付的資金，而且應(yīng)得承包費也難以獲得。盡管這幾年國家有關(guān)部門三令五申嚴(yán)禁建筑企業(yè)墊款承包。 “爛尾工程”一詞是從香港傳入的，意為建設(shè)工程尚未完工，發(fā)展商便不知所蹤，或半途停工所建工程遲遲不能竣工交付。 第七節(jié)　“爛尾工程”引發(fā)建設(shè)工程價款糾紛 根據(jù)最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第16條“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”和第22條“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持?！币布慈绻邪撕桶l(fā)包人在建設(shè)工程施工合同中約定“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，不違反國家的法律而且一旦約定即具有國家強(qiáng)制力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 ⑵　合同當(dāng)事人按照合同約定履行自己的義務(wù)是法律的強(qiáng)制要求。 ⑴　承包人和發(fā)包人自愿在建設(shè)工程施工合同中約定有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的”，不違反國家的禁止性法律規(guī)定，不損害社會公共利益和國家利益。其理由如下： 4．6．2　建設(shè)工程施工合同中有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”。 鑒于以上理由，因此筆者建議：建設(shè)工程施工合同中沒有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”條款的，承包人應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明的堅決反對發(fā)包人將結(jié)算材料送交財政部門審計。 在最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（討論稿）》第25條明確規(guī)定“合同對工程結(jié)算有約定的，一方當(dāng)事人主張按照審計機(jī)關(guān)作出的審計決定調(diào)整工程款的，人民法院不予支持。由于審計的特殊地位以及涉及國有資產(chǎn)流失的行政管理與民法的當(dāng)事人意思自治之間存在的的矛盾，法官面對案件審理中出現(xiàn)這樣的情況，往往難以取舍。審計決定自送達(dá)之日起生效?！焙偷?0條　“審計機(jī)關(guān)審定審計報告，對審計事項作出評價，出具審計意見書；對違反國家規(guī)定的財政收支、財務(wù)收支行為，需要依法給予處理、處罰的，在法定職權(quán)范圍內(nèi)作出審計決定或者向有關(guān)主管機(jī)關(guān)提出處理、處罰意見。國務(wù)院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，以及其它依照本法規(guī)定應(yīng)當(dāng)接受審計的財政收支、財務(wù)收支，依照本法規(guī)定接受審計監(jiān)督。對此《中華人民共和國審計法》第2條有明確規(guī)定“國家實行審計監(jiān)督制度。 第四，財政部門對工程造價審計結(jié)論，不約束承包人，僅是對發(fā)包人的約束。 其法律依據(jù)是：國家建設(shè)部早就明文規(guī)定，工程造價的爭議鑒定和裁決部門系建設(shè)工程造價主管部門，工程造價的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)證書也由該部門核發(fā)?！薄∫布矗l(fā)包人將結(jié)算材料擅自送交財政部門審計違反司法解釋規(guī)定。 第二，雙方應(yīng)當(dāng)按照訂立的建設(shè)工程施工合同結(jié)算工程價款。 依法成立的合同，受法律保護(hù)。其法律依據(jù)是：《合同法》第8條“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。 4．6．1　建設(shè)工程施工合同中沒有“按照財政部門的審計作為工程竣工價款的約定”。 ”之精神，對于當(dāng)事人先后訂立了幾份內(nèi)容不一的合同，不屬于前面有特殊要求的情況——建設(shè)工程是必須招標(biāo)的或者建設(shè)工程合同按照地方政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案或?qū)徟?，承包人根?jù)實際履行的合同——“陽合同”作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?！奔暗?0條“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 第三，當(dāng)事人先后訂立了幾份內(nèi)容不一的建設(shè)工程合同，不屬于前面有特殊要求的情況。 第二，如果建設(shè)工程合同按照地方政府規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過備案或?qū)徟摹? 第一，如果建設(shè)工程是必須招標(biāo)的。 這是評判陰陽合同的效力標(biāo)準(zhǔn)。 第一，依法應(yīng)招投標(biāo)的工程，以是否通過招投標(biāo)來判斷陰陽合同；第二，地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)徟鷣砼袛嚓庩柡贤?；第三，不屬于上述兩種情況，當(dāng)事人先后訂立了兩份內(nèi)容不一的合同，以是否實際履行來判斷。 4．5．1　首先明確劃分陰陽合同的標(biāo)準(zhǔn) 作為承包方如何維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？　 ” 第五節(jié)　建設(shè)工程陰陽合同引發(fā)建設(shè)工程價款糾紛 因工程量引起的工程價款爭議，可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第19條“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)?！?4．4．5　對于因工程量引起的工程價款爭議 可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條第二款　“因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款”　的規(guī)定，來解決因設(shè)計變更引起的工程價款爭議；當(dāng)然也可以請求法定部門對于因設(shè)計變更引起的價格爭議進(jìn)行鑒定，以確定因設(shè)計變更引起的價格增減變化，從而解決因設(shè)計變更引起的工程價款爭議。 4．4．4　對于因設(shè)計變更引起的工程價款爭議 由于這種計價方式比較靈活，沒有硬性規(guī)定，已考慮了價格漲浮等現(xiàn)行計價依據(jù)，因此對由于漲價而引起的糾紛較小，出現(xiàn)了也容易處理解決?！?因此，對于可調(diào)價格確定的合同價款，在材料價格大幅漲價而雙方協(xié)商不成時，承包人完全可以向法院提起訴訟，以訴訟的方式來解決雙方的工程價款爭議，也必定能得到法律的支持。筆者認(rèn)為，無論施工合同是固定價格還是可調(diào)價格合同，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)材料價差的損失賠償，承包方應(yīng)當(dāng)按照《合同法》有關(guān)規(guī)定理直氣壯地向發(fā)包方主張價差補(bǔ)償。因工程價格在實施期間可隨價格變化而調(diào)整，對大幅漲價的情形，合同約定明確隨價格漲浮而確定，那么可依合同履行。若因建材大幅漲價，承包商對超出10%的差價可提出補(bǔ)償。應(yīng)當(dāng)指出，原則上承包人要求發(fā)包人給予價差補(bǔ)償是比較困難的，承包人要有充分的心理承受能力。但筆者認(rèn)為，要將調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)控制很嚴(yán)，必須因漲價而導(dǎo)致施工方達(dá)到虧損或臨界虧損為界限，同時應(yīng)持有有關(guān)權(quán)威機(jī)構(gòu)（省、自治區(qū)、直轄市合同價款定額管理機(jī)構(gòu)）關(guān)于建材上漲的市場中準(zhǔn)價。 （2）如果雙方對漲價的材料種類和幅度協(xié)商不成，采取下列措施進(jìn)行具體處理?！薄? 然后雙方根據(jù)達(dá)成的補(bǔ)充書面協(xié)議，通過計算確認(rèn)工程竣工價款，也可以請求法定部門進(jìn)行工程造價鑒定來確認(rèn)工程竣工價款。 這種解決方式是最佳方式，也符合《中華人民共和國合同法》第77條第一款　“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。 因材料大幅漲價引起的糾紛案件的具體處理。 建材漲價也引起了政府相關(guān)部門的高度重視，有些地區(qū)政府職能部門下發(fā)文件，明確提出給予適當(dāng)價差補(bǔ)償。在履行合同中，當(dāng)事人之間的利益要均衡，取得的利益要與付出的代價相適應(yīng)。所謂公平原則，即在合同訂立和履行過程中，要以公平觀念來調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 情勢變更原則是誠信公平原則的具體運用，是對情勢劇變的救濟(jì)，是防止因發(fā)生情勢變化仍機(jī)械地履行合同給當(dāng)事人帶來顯失公平的后果。 何謂情勢變更，是指合同成立后，因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，且該事由的發(fā)生是當(dāng)事人訂立合同時無法預(yù)料的，這種事又不屬于不可抗力和意外事件，但足以致使訂立合同的基礎(chǔ)動搖。 資料顯示，　2003年下半年，鋼材噸位價格幾乎上漲一倍，水泥、黃沙等建材一度上漲30%以上，隨之而來，混凝土熟料價格也大幅上揚。 面對此種情況，作為承包方如何維護(hù)自己的合法權(quán)益——拿到自己應(yīng)得的工程價款，如何處理此類工程價款糾紛呢？筆者認(rèn)為應(yīng)具體分析，區(qū)別對待。 第四節(jié)　實際施工與施工合同約定內(nèi)容不一致引發(fā)