【正文】 28 / 28。5嚴格區(qū)別居間成功與失敗不同情形下的委托人義務(wù)內(nèi)容（第42427條）。依第398條，若受托人墊付了必要費用，委托人不僅應(yīng)償還該費用，還應(yīng)償還其利息。因而，第三人處理事務(wù)的行為給委托人造成損失的，應(yīng)視為是受托人的行為所造成的損失。（2）轉(zhuǎn)委托未經(jīng)受托人同意的未經(jīng)委托人同意的，該轉(zhuǎn)委托的第三人應(yīng)視為受托人的履行輔助人。以上三種情況都是“經(jīng)委托人同意”。轉(zhuǎn)委托包括兩種情形：（1）轉(zhuǎn)委托經(jīng)委托人同意的委托人同意可以是在受托人選定次受托人之前同意，也可以是在受托人選定次受托人之后追認。轉(zhuǎn)委托，又稱復(fù)委托，是指受托人經(jīng)委托人同意，將委托人委托的事務(wù)部分或全部轉(zhuǎn)由第三人處理，在委托人與第三人之間直接發(fā)生委托合同關(guān)系的行為，其中由受托人負責選定第三人。但倉儲合同也有不同于保管合同之處，最突出的即體現(xiàn)在倉儲合同是諾成、有償合同，而保管合同是實踐、無償合同。即使在無償?shù)谋９苤?，寄存人仍須負擔支付保管人為保管所支出的必要費用的義務(wù)。5注意飯店、旅館的住宿客人將攜帶的行李等物品存于飯店、旅館的合同不是無償合同，因為雖然保管本身不收費，但是住宿法律關(guān)系是有償?shù)?，該有償服?wù)包括了寄存服務(wù)。至于讓與人可否許可第三人實施專利，要視讓與人與受讓人之間的專利實施許可合同性質(zhì)而定。那么收貨人可否請求承運人承擔損害賠償責任呢？如果依托運人與收貨人的買賣合同，托運人將貨物交給承運人即為交付（如代辦托運情形），因此時收貨人為貨物的所有人，故其得以物上請求權(quán)請求承運人承擔侵權(quán)損害賠償責任；若依托運人與收貨人的買賣合同，收貨地為交付地時，收貨人則無權(quán)請求承運人承擔賠償責任。換而言之，在此情形下的貨運合同即屬于為第三人利益訂立的合同（第64條）。貨運合同由托運人與承運人雙方訂立，托運人與承運人為合同的當事人，但托運人既可以為自己的利益托運貨物，也可以為第三人的利益托運貨物。注意二者的責任承擔區(qū)別。4依第253條，承攬合同的承攬人將工作交由第三人完成的，承攬人就第三人的工作成果向定作人負責，第三人并不向定作人直接負責。（3）借用合同區(qū)別于租賃合同之處在于：前者為無償合同，后者為有償。4使用借貸(借用)合同定義：（1）借用合同，指出借人將某項特定的非消耗物無償?shù)亟唤o借用人使用，借用人于約定的期限將原物歸還的合同。租賃合同是一種重要的有名合同，應(yīng)予重點掌握。4租賃合同期限超過20年的，并非合同全部無效，而是超過部分無效（第214條）。(2)若上述民間借貸明定有還款期限，借款人逾期不還，貸款人主張逾期利息的，應(yīng)予準許。另外，還應(yīng)了解，我國法禁止非金融機構(gòu)的企業(yè)法人之間的非法資金拆借行為。此種義務(wù)不構(gòu)成贈與人交付贈與物的對價，故不影響贈與合同的單務(wù)性、無償性。試用期滿后買受人表示購買的，其交付方式應(yīng)適用第140條的簡易交付規(guī)則，但一定要明白在此之前無所謂交付。注意附所有權(quán)保留特約的分期付款買賣的標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風險負擔、孳息歸屬權(quán)的時間確定標準。待條件成就后，再將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人。3掌握分期付款買賣合同出賣人利益保護的措施：買受人未付到期價款達到總價款1/5的，出賣人兩個權(quán)利可供選擇行使：（1）要求買受人支付全部價款而不再分期付款；（2）解除合同并要求買受人支付使用費。如在租賃、借用、保管合同中，標的物所生孳息當然應(yīng)歸所有權(quán)人所有，而不適用什么“交付主義”。所以說，對孳息歸屬權(quán)采交付主義與所有權(quán)人主義的差別，典型地體現(xiàn)在附所有權(quán)保留特約的買賣合同中。）3第163條對孳息歸屬權(quán)采交付主義，那么在附所有權(quán)保留特約的買賣合同中，出賣人將標的物交付給買受人后仍持有所有權(quán)，買受人在交清最后一筆貸款后始得到標的物所有權(quán)。3第142條的規(guī)定不僅適用于動產(chǎn)，而且適用于不動產(chǎn)。提示：試用期屆滿，惟乙表示購買(或不作任何表示，參見《合同法》第171條)，二人之間的買賣方可成立，此時發(fā)生簡易交付，故以此時間點來確定風險負擔規(guī)則。以甲于6月11日交付一臺電器供乙試用，試用期1周為例。此時風險負擔歸乙，但牛的真正所有權(quán)人卻是甲。比如，甲賣牛一頭給乙，6月1日交貨，牛款1800元，約定乙半年內(nèi)每月付款300元，付清最后一筆款項后，牛的所有權(quán)歸乙。如在租賃，借用等轉(zhuǎn)移標的物使用權(quán)的合同中，標的物的風險當然要由物的所有權(quán)人負擔了，故不能適用什么“交付主義”。以上所講的風險負擔原理，僅適用買賣、互易、贈與等轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的合同中，而不可無限擴展適用于其他合同類型中去。至于丙為何還能起訴甲，答案即在于：未辦理過戶登記，不得對抗第三人。則丙可依法起訴甲，要求甲承擔責任。如甲有一汽車賣與乙，于6月1日將車交付給乙，但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。在我國司法實踐中，汽車等重要交通工具在買賣中的登記，是對抗要件而不是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件。第133條“當事人另有約定的除外”，所指標的物自合同成立時移轉(zhuǎn)的情形，一定要有當事人之間的特別約定才發(fā)生此種效力，并非所有的特定物買賣都是法定的自“合同成立時移轉(zhuǎn)所有權(quán)”。此時，若損失發(fā)生的區(qū)段的承運人不是簽約人，其與托運人亦無合同關(guān)系，但他依法律規(guī)定要對托運人負違約損害賠償責任。就分包人對發(fā)包人承擔起違約責任而言，可謂是合同相對性的一個例外。(2)建設(shè)工程合同中的分包人建設(shè)工程合同的總承包人或勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將一部分承包工作分包給第三人的，第三人就其完成的工作成果與總承包人或勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任(《合同法》第272條第2款)。(1)合同保全①在債權(quán)人行使代位權(quán)的場合下，我們已看到債權(quán)可及于合同關(guān)系以外的第三人(次債務(wù)人)，債權(quán)人可直接以自己名義提起對次債務(wù)人的訴訟(《合同法》第73條)。2合同相對性規(guī)則的若干例外：相對性為合同效力的原則性規(guī)則，有原則必有例外。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。聯(lián)運過程中的承運方責任，均由經(jīng)營人對托運人負責，各區(qū)段負責人不直接對托運人承擔違約責任，因為他們之間無合同。②同理，承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成的，適用第①項規(guī)則(《合同法》第254條)。如《合伙企業(yè)法》第41條即是。②對于擅自轉(zhuǎn)租的，出租人可解除其與承租人之間的租賃合同，但不得解除承租人與次承租人之間的合同。(2)加害給付中的第三人①消費者依侵權(quán)之訴可向生產(chǎn)者或銷售者主張損害賠償，但依違約之訴提起請求的，只能針對銷售者主張，不得向生產(chǎn)者主張，因為二者之間不存在合同關(guān)系，故無所謂違約之訴(《消費者權(quán)益保護法》第35條第1款及第3款)；②其他受害人(非不具有消費者身份的受害人)只能向生產(chǎn)者或銷售者主張侵權(quán)之訴，而不得向生產(chǎn)者或銷售者主張違約之訴，因為其他受害人與生產(chǎn)者也好，與銷售者也好，均無合同關(guān)系(《消費者權(quán)益保護法》第35條第2款)。④分則中典型的第三人負擔合同是融資租賃合同，出賣人向債權(quán)人(承租人)為給付。故在代為清償場合下，代為清償人(第三人)并不對債權(quán)人負違約責任；在代為受領(lǐng)場合下，代為受領(lǐng)人(第三人)也不得請求債務(wù)人向其承擔違約責任(《合同法》第665條)。②若經(jīng)過第三人同意，當事人可為第三人設(shè)立負擔(代為清償)。利益設(shè)立后，第三人是否接受該利益(清償)，取決于第三人意志。(1)涉他合同①即約定由第三人為受領(lǐng)或給付的合同，又分別稱為第三人利益合同與第三人負擔合同。2《合同法》第121條僅規(guī)定了第三人行為造成違約制度，并未直接規(guī)定第三人侵害債權(quán)制度，后者在我國合同法上是作為一個理論學(xué)說在學(xué)理上加以研究的，應(yīng)注意二者的區(qū)別。(4)倉儲合同：《合同法》第394條。(2)客運合同中承運人對旅客自帶物品的毀損責任：《合同法》第303條第1款。2注意違約責任形式不包括賠禮道歉、精神損害賠償?shù)蓉熑涡问?。④若選擇無溯及力，則雙方就已履行部分進行清償。此所謂“根據(jù)合同情況”之立法含義。②對于廣大的非繼續(xù)性合同而言，被解除后有無溯及力，亦未作一刀切規(guī)定：是否有溯及力取決于當事人雙方(協(xié)議解除場合)或解除權(quán)人(單方解除場合)之意志，并受誠實信用原則約束。換而言之：①從合同性質(zhì)看，一般認為繼續(xù)性合同解除后，不具有溯及力。2《民法通則》第91條關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓不得牟利的規(guī)定，于今日已不再適用。債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同的當事人是債務(wù)人與新債務(wù)人（第三人），債權(quán)人不是當事人。而第75條的“5年”則是除斥期間（《合同法解釋(一)》第8條）。注意代位權(quán)訴訟與撤銷權(quán)訴訟的兩大區(qū)別：（1）當事人訴訟地位；（2）費用承擔。1第772條的立法政策取向是不鼓勵提前履行