【正文】 22 / 22?！　【C上所述，我國(guó)《合同法》第113條關(guān)于可預(yù)見規(guī)則的規(guī)定，至少存在如下的不足之處：其一，不加區(qū)分的采取違約方訂立合同時(shí)的預(yù)見會(huì)產(chǎn)生過于僵化和不公平的結(jié)果；其二，適用可預(yù)見規(guī)則確定違約損害賠償范圍沒有區(qū)分過失違約、故意違約及惡意違約。我國(guó)《合同法》第113條的規(guī)定，主要是借鑒了英美國(guó)家判例法和有關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定，因此前面討論的英美國(guó)家可預(yù)見規(guī)則適用中存在的問題，在我國(guó)也同樣存在。盡管不同的學(xué)者對(duì)此有不同的觀點(diǎn)，但在立法上沒有可預(yù)見規(guī)則的國(guó)家，因果關(guān)系理論相對(duì)發(fā)達(dá)，是否可以認(rèn)為二者有一定的替代關(guān)系，這是有待進(jìn)一步考察的問題。但考慮到因果關(guān)系理論所想解決的問題，以“不是不可能的”這樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)求得可預(yù)見規(guī)則的適用，其合理性是讓人懷疑的，因?yàn)檫@會(huì)使人合理地認(rèn)為，此時(shí)的可預(yù)見規(guī)則只是法官恣意裁判的工具。　　關(guān)于預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，到底是采取“不是不可能的”、“較大可能性的”、“真實(shí)危險(xiǎn)的”或“合理可能性的”標(biāo)準(zhǔn)？這是不能給予一般回答的問題。在可預(yù)見規(guī)則的適用上，如果通過此種“客觀標(biāo)準(zhǔn)”排除了對(duì)訂約當(dāng)事人具體情況的考慮，會(huì)導(dǎo)致法官的恣意裁判，至少可以認(rèn)為，此時(shí)不再是違約方的預(yù)見而是法官以理性第三人為名義的預(yù)見。這是單純從概念上的分析，實(shí)際上無(wú)論是實(shí)際的預(yù)見還是推定的預(yù)見，法官在具體確定時(shí)都需要考慮若干具體的因素，例如前面已經(jīng)討論過的主體因素、合同內(nèi)容、對(duì)價(jià)等?！　哪撤N意義上講，可預(yù)見規(guī)則是對(duì)法官自由裁量權(quán)的一種約束。如果違約方能夠預(yù)見到損害的數(shù)額法官有什么理由拒絕采納呢？此時(shí)引用一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)拒絕是沒有任何合理性的，這是削足適履的做法，一般理性人的假設(shè)只是在我們沒有能力確定具體情況時(shí)的一種不得已的工具。因此根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，至少可以依據(jù)合同自由和合同正義原則，我認(rèn)為在確定違約損害賠償范圍時(shí)應(yīng)區(qū)分故意違約和過失違約分別確定預(yù)見的時(shí)間，對(duì)于故意違約可以采取違約時(shí)的預(yù)見范圍，而對(duì)于過失違約可以采取訂約時(shí)的預(yù)見范圍，同時(shí)排除惡意（bad faith）[71]違約適用可預(yù)見規(guī)則。前面我們已經(jīng)說明盡管依據(jù)我國(guó)合同法，確定違約責(zé)任不需要考慮違約人主觀心理狀態(tài)，但至少是在某些情況下，確定違約責(zé)任范圍需要考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)。單純的以在訂約時(shí)的預(yù)見為準(zhǔn)，我們前面的論述已證明這是過于僵化的規(guī)則，有時(shí)需要針對(duì)違約行為的類型，采取違約方違約時(shí)的預(yù)見范圍。它從某種意義上而言，只是一種賦予法官的手段，在因違約引起的損害賠償依通常的觀念或規(guī)則不能以較低的費(fèi)用確定時(shí)或者前述的方法無(wú)法應(yīng)付新的情況從而依此判決有違公正觀念時(shí)，法官可以據(jù)此規(guī)則作出更靈活的判決，使大多數(shù)人難以指責(zé)它的工作。[70]在法律適用的過程中，我們追求客觀的、可以穩(wěn)定預(yù)期結(jié)果的要求是無(wú)可指責(zé)的，但是無(wú)論如何法律的適用是由具有不同知識(shí)和價(jià)值判斷的人來(lái)完成的，因此不可避免的是一個(gè)主觀的過程，考慮到具體爭(zhēng)議（或者生活）的豐富多彩，這種摻雜著價(jià)值判斷的主觀過程也許是能夠完成法律規(guī)則目的本身的唯一的形式。在實(shí)現(xiàn)個(gè)別公正的司法審判中，社會(huì)背景和個(gè)案情節(jié)比寬泛的規(guī)則或法律概念更為重要。在關(guān)于該案的請(qǐng)示與答復(fù)的理由，最高院認(rèn)為，“本案應(yīng)減輕郵政企業(yè)的賠償責(zé)任，理由是：郵政企業(yè)沒有義務(wù)審查郵件的內(nèi)容，無(wú)法預(yù)見可能發(fā)生的損害后果；郵政企業(yè)是微利的基礎(chǔ)行業(yè)，有其經(jīng)營(yíng)方式的特殊性，司法機(jī)關(guān)有義務(wù)保護(hù)該行業(yè)的發(fā)展，本案用戶送交的郵件為未保價(jià)郵件，郵政企業(yè)無(wú)法預(yù)見其價(jià)值的高低。1998年11月28日最高人民法院《關(guān)于馬維山與云南峨山縣郵電局、勐海縣郵電局賠償糾紛案的復(fù)函》認(rèn)為郵政企業(yè)遺失郵件給他人造成實(shí)際損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任?！?986年12月30日最高法院“關(guān)于郵電部們?cè)斐呻妶?bào)稽延、錯(cuò)誤是否承擔(dān)賠償責(zé)任問題的批復(fù)。[68]　　原郵電部制作的格式電報(bào)及背面《發(fā)電須知》第四條規(guī)定：“電報(bào)在傳遞、處理過程中，由于郵電局的原因，造成電報(bào)稽延或錯(cuò)誤，以致失效的，郵電局應(yīng)按規(guī)定退還報(bào)費(fèi)。最后作出判決：，（淮陰電大也被判賠償，漣水縣郵局不承擔(dān)賠償責(zé)任）。她承受不了打擊，患上精神分裂癥，后來(lái)狀告漣水縣郵政局、淮陰市郵政局及淮陰電大，索賠各種損失12萬(wàn)元?！　〉谌?jié) 法定賠償責(zé)任限制和格式條款　　對(duì)可預(yù)見規(guī)則適用的限制　　法定賠償責(zé)任限制排除了可預(yù)見規(guī)則的適用。而中華法系的傳統(tǒng)是“禮法雙行”，法官需要兼顧條文和情理。大陸法系的傳統(tǒng)是致力于把法官禁閉在條文的牢籠之中?？紤]相關(guān)國(guó)際公約和英美的判例及學(xué)說已承認(rèn)違約的精神損害賠償，此類型判決的合理性就得到了進(jìn)一步的支持。在相類似的肖青、劉偉華訴國(guó)營(yíng)旭光彩色擴(kuò)印服務(wù)部丟失交付沖印的結(jié)婚活動(dòng)照膠卷賠償糾紛案中，法院雖經(jīng)調(diào)解結(jié)案，但給予補(bǔ)償?shù)姆秶匀话ň駬p害，只不過原告要求賠償和法院同意給予支持的賠償數(shù)額都遠(yuǎn)低于上述案例，因此如適用可預(yù)見規(guī)則，當(dāng)事人在訂約時(shí)的預(yù)見是不包括損害賠償?shù)臄?shù)額和程度的，而只是包括損害的種類而已。但從本案的案情推斷原告是會(huì)了解一定的信息的，那么他可否以原告沒有支付對(duì)價(jià)為由而主張顯失公平不承擔(dān)責(zé)任？英國(guó)的判例最近的觀點(diǎn)認(rèn)為只有通知的事實(shí)是不充分的，該特殊情事還需影響合同的價(jià)格，才能適用哈德萊第二規(guī)則。但值得討論的是，本案涉及違約的精神損害賠償和違約方的以沒有預(yù)見到的損失不予賠償為理由的抗辯權(quán)?！　”景副桓娉袚?dān)的是違約責(zé)任，在審理此案時(shí)我國(guó)的《合同法》尚未制訂頒布。依照《民法通則》第1011120條之規(guī)定，該院1997年9月8日判決如下：（1）、被告賠償原告特定物損失和精神損害補(bǔ)償費(fèi)8000元；（2）、。被告理應(yīng)賠償原告特定物損失和補(bǔ)償原告的精神損害。被告答辯承認(rèn)丟失了原告父母的兩張照片，表示愿意以翻版放大費(fèi)的100倍賠償原告；對(duì)原告要求賠償10萬(wàn)元無(wú)法接受。事后原告到其父生前所在單位又找到其父生前照片一張。1996年11月3日，原告持該兩張照片到被告進(jìn)行翻版放大，并開具了取相憑證，取相日期為1996年11月20日。[66]　　本案原告的父母在1976年唐山地震中雙亡原告就此成為孤兒，當(dāng)時(shí)原告僅3歲。[65]在我國(guó)司法實(shí)踐中也有對(duì)基于合同而發(fā)生的非財(cái)產(chǎn)損害給予賠償?shù)陌咐?。由此可以認(rèn)為，本案例中對(duì)違約方的預(yù)見性要求是采取較高標(biāo)準(zhǔn)的，僅僅可能發(fā)生是不能認(rèn)為可由違約方預(yù)見到的。法官認(rèn)為預(yù)期利潤(rùn)是當(dāng)然應(yīng)給予賠償?shù)?，或者說是違約方能夠預(yù)見到的，而非違約方向第三方雙倍反還定金的損失是違約方無(wú)法預(yù)見的，但此處的定金性質(zhì)上屬于違約定金，是因被告違約導(dǎo)致原告無(wú)法向第三方履行合同所承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，與上一案例中平安公司向現(xiàn)代公司所承擔(dān)的違約責(zé)任并無(wú)實(shí)質(zhì)不同。因此，依照《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第19條的規(guī)定變更原審判決第二項(xiàng)為：怡寧公司向絲綢公司支付違約金人民幣115370元、賠償經(jīng)濟(jì)損失4262930元。但星輝公司對(duì)其下家揭東縣科貿(mào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司雙倍返還定金的責(zé)任，因怡寧公司在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見，不應(yīng)由怡寧公司賠償。最高人民法院二審判決認(rèn)為，合同約定的違約金以及絲綢公司實(shí)際交付款項(xiàng)與貨物變賣價(jià)款之間的差價(jià)損失，自應(yīng)由怡寧公司賠償。同年3月26日被告交付的鍍鋅板經(jīng)質(zhì)檢部門檢驗(yàn)確認(rèn)存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，絲綢公司與星輝公司遂以怡寧公司構(gòu)成商業(yè)欺詐為由，于1996年5月8日共同向陜西省高級(jí)人民法院提起訴訟，要求判決退回全部貨物并由被告賠償其經(jīng)濟(jì)損失。　　三、陜西省絲綢進(jìn)出口公司與廣東省揭陽(yáng)市星輝工貿(mào)有限公司、香港怡寧國(guó)際貿(mào)易有限公司購(gòu)銷合同糾紛案[64]　　1996年1月25日原告絲綢公司受星輝公司委托與被告怡寧公司訂立了一份購(gòu)銷鍍鋅板合同。違約方賠償另一方當(dāng)事人因其違約所受到的損失，“一般應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)的毀損、減少、滅失和為減少或者消除損失所支出的費(fèi)用，以及合同如能履行可以獲得的利益（在國(guó)際貨物買賣合同中，就是指利潤(rùn)）”。[63]美國(guó)合同法第2次重述注釋也認(rèn)為，非違約方因違約而被第三方起訴所發(fā)生的訴訟費(fèi)用或者為了避免訴訟而和解產(chǎn)生的費(fèi)用是可以被合理預(yù)見到的，因此是可以獲得賠償?shù)摹?948年在MURPLY V O‘DONNEL案中法官認(rèn)為：由于A的不法行為，其自然結(jié)果，而使其對(duì)方B卷入與第三人C間的訴訟，B得向A請(qǐng)求其與C間發(fā)生訴訟所生的律師費(fèi)用及其他一切訴訟費(fèi)用。二審法院最終確定的給予原告的訴訟損失，具體包括哪些損失沒有明確說明，但可以確定的應(yīng)是原告與第三人之間訴訟而產(chǎn)生的損失，這是可以被違約人能夠預(yù)見到的損失，但不應(yīng)包括原被告之間訴訟而給原告帶來(lái)的損失，因?yàn)檫@屬于法庭確定由誰(shuí)承擔(dān)的事項(xiàng)?！　⊥瑫r(shí)被告還需賠償原告與第三人的訴訟損失，因?yàn)楸桓嬷涝媾c第三人訂立轉(zhuǎn)賣合同，因此該訴訟損失和可以獲得的預(yù)期利潤(rùn)屬于可以預(yù)見的范圍。[61]依據(jù)上述對(duì)直接損失和間接損失的定義，那么預(yù)期利潤(rùn)屬于間接損失而賠償金損失則屬于直接損失。在我國(guó)民法理論上，直接損失也稱作積極損失，是指既存利益因違約行為而減少的現(xiàn)象，有的立法稱為所受損害。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問題的意見（試行）》第83條，《關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問題的解答》中關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)合同的違約責(zé)任問題第（一）判決維持原判?！　∩轿魇「呒?jí)人民法院依照《民法通則》第111條、112條第一款之規(guī)定，判決：1；溢源公司與山西冶金公司承擔(dān)平安公司訴訟損失15萬(wàn)元人民幣。后被告以種種借口一直拖延交貨，因此6月16日，平安公司向山西省高級(jí)人民法院提起訴訟稱：雙方簽訂的合同有效，被告不經(jīng)協(xié)商一致，單方提出提價(jià)，一再推遲供貨，屬違約行為。1997年2月28日，平安公司與山西冶金公司訂立了買賣煉鋼生鐵一萬(wàn)噸的合同。因此我認(rèn)為該項(xiàng)利息損失是違約方在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見到的。對(duì)于預(yù)期利潤(rùn)的利息就更是遠(yuǎn)離違約行為。賠償利息的根據(jù)是《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第23條，該條文規(guī)定：“另一方有權(quán)收取遲延支付金額的利息”，它只能作為上述第一項(xiàng)判決的依據(jù)，而不能作為賠償預(yù)期利潤(rùn)利息的依據(jù)?！　≡摪敢罁?jù)上述規(guī)定而給予原告的賠償范圍包括預(yù)期利潤(rùn)及其利息。與現(xiàn)行合同法的另一處不同是，現(xiàn)行合同法明確了賠償范圍包括“合同履行后可以獲得的利益”，但同樣受到可預(yù)見范圍的限制，也就是說即使是合同履行后可以獲得的利益，如果違約方不能預(yù)見也不予賠償?！　∨袥Q依據(jù)的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第19條規(guī)定了違約損害賠償?shù)膬身?xiàng)原則，其一是所謂全部賠償原則，條文用語(yǔ)是“相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”，其二即是可預(yù)見規(guī)則，條文用語(yǔ)與現(xiàn)行合同法的不同是：沒有用“預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的”而是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的”。被告在合同約定的開證期限內(nèi)，僅開出3000噸魚粉之信用證，在修改協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)，又未開立余2000噸之信用證，雖經(jīng)聯(lián)中多次催促，仍未履行，已構(gòu)成違約。　　1992年12月31日廈門中級(jí)法院作出判決（廈中法經(jīng)民字第40號(hào)民事判決書）：……根據(jù)國(guó)際貿(mào)易單據(jù)交易之慣例，當(dāng)事人收下全套議付單據(jù)后，僅付80%貨款，即便在貨物檢驗(yàn)放行后亦未付清余20%之貨款，已構(gòu)成違約。被告以原告應(yīng)賠償因魚粉生蟲所致?lián)p失為由，拒付所剩貨款。自1989年5月中旬至8月中旬原告曾先后10余次催促被告開出余二千噸魚粉的信用證。6月29日被告通過開證行通知議付行拒絕接受有兩個(gè)不符點(diǎn)的單據(jù)。4月12日。合同約定，裝船期限：1989年45月三千噸，56月二千噸；買方應(yīng)于4月12日前開出不可撤銷即期跟單信用證。實(shí)踐中更多的是考慮雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)來(lái)分配損失的承擔(dān)，而且在全部賠償原則下，只要不存在混合過錯(cuò)，不真正義務(wù)的違反等情況，能夠證明因違約發(fā)生的損害一般都會(huì)獲得賠償?！　〉谝还?jié) 我國(guó)司法實(shí)踐中根據(jù)可預(yù)見規(guī)則確定的