【正文】 仲裁裁決被人民法院依法撤銷后，當事人之間的糾紛并未解決。 IZ303043 熟悉仲裁裁決的撤銷 當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決： A 沒有仲裁協(xié)議的； 32 B 裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的； C 仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的； D 裁決所依據(jù)的證據(jù)是偽造的； E 仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、違法裁決行為的。仲裁庭 不能形成多數(shù)意見時 ，裁決應(yīng)當按照首 席仲裁員的意見作出 。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即發(fā)生法律效力。 當事人自愿調(diào)解的，仲 裁庭應(yīng)當調(diào)解。 仲裁中達成合解協(xié)議的，可以請求仲裁議庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。 根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，當事人約定由三名仲裁員組成仲裁庭的，應(yīng)當各自選定或者各自委托仲裁委員會主任指定一名仲裁員，第三名仲裁員由當事人共同選定或者共同委托仲裁委員會主任指定。仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。 根據(jù)《仲裁法》規(guī)定，當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當駁回起訴（但仲裁協(xié)議無效的除外）。 仲裁協(xié)議的內(nèi)容 A 請求仲裁的意思表示； B 仲裁事項； C 選定的仲裁委員會。 仲裁協(xié)議既可以表現(xiàn)為合同中的 仲裁條款 ，也可以表現(xiàn)為獨立于合同而存在的 仲裁協(xié)議書 。 IZ303040 仲裁法 31 IZ303041 掌握仲裁協(xié)議 仲裁協(xié)議包括合同中訂閱的仲裁條款和其他以書面形式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。 IZ303035 熟悉執(zhí)行程序 申請執(zhí)行的期限，雙方或有一方當事人是公民的為 1 年，雙方是法人或者組織的為 6個月。 各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應(yīng)當提交審判委員會討論決定。 當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當再審； A 有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的； B 原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的； C 原判決、裁定適用法律確有錯誤的； D 人民法院違反法定程序。 上訴期間 根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定，當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起 15 日內(nèi) 向 上一級人民法院 提起上訴；不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起 10 日內(nèi) 向 上一級人民 法院提起上訴。 原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權(quán)申請補正。 先予執(zhí)行的范圍 A 追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的； B 追索勞動報酬的； C 因情況緊急需要先予執(zhí)行的。 IZ303033 掌握財產(chǎn)保全 及先予執(zhí)行的規(guī)定 30 申請人應(yīng)當在人民法院采取訴訟財產(chǎn)保全措施后 15 日內(nèi)起訴。 IZ303032 掌握訴訟參加人的規(guī)定 訴訟代理人通常也可分法定訴訟代理人，委托訴訟代理人和指定訴訟代理人。但是應(yīng)當注意的是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，而應(yīng)當按照《民事訴訟法》的規(guī)定，適用合同糾紛的地域管轄原則，即由被告住所地或合同履 行地人民法院管轄。 專屬管轄 我國《民事訴訟法》規(guī)定了三種適用專屬管轄的案件。 建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地合同履行地。 人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依據(jù)下列原則 認定： A 國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證； B 物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘察筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言； C 證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。 IZ303023 掌握證據(jù)的應(yīng)用 由人民法院指定舉證期限的，該指定的期限不得少于 30 日，自當事人收 到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計算。 當事人依法向人民法院申請保全證據(jù)的， 不得遲于舉證期限滿前 7 日 。 對于有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過 補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的法律后果。 證人證言 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的主人出具的證言，以及無正當理由未出庭作證的證人證言，不能單 獨作為認定案件事實的依據(jù)。 視聽資料是指 利用錄音、錄像等技術(shù)手段反映的聲音、圖像以及電子計算機儲存的數(shù)據(jù)證明案件事實的證據(jù)。如合同文件、各種信函、會議紀要、電報、傳真、電子郵件、圖紙、圖表等）。 ） 根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，民事證據(jù)有以下 7 種，分別是： 書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄 。 仲裁以 不公開審理 為原理。 IZ303012 掌握仲裁的特點 仲裁機構(gòu)是中立的第三者 《仲裁法》的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即：平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)糾紛”仲裁，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁》的調(diào)整。 IZ303000 建設(shè)工程 糾紛的處理 IZ303010 民事糾紛處理的方式 建設(shè)工程民事糾紛的處理方式主要有四種，分別是和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。如果設(shè)計合同未約定著作權(quán)的歸屬，則應(yīng)推定該著作權(quán)屬于完成設(shè)計的作者 —— 設(shè)計人；設(shè)計合同也可能對著作權(quán)的歸屬作出明確約定，署名權(quán)等人身性質(zhì)的權(quán)利除外。 租賃期限在 6 個月以下的，當事人可以自由選擇合同形式；租賃期限在 6 個月以上的，應(yīng)當采用書面形式，否則無論當事人是否約定租賃期限，均視為不定期租賃。 IZ302100 與工程建設(shè)相關(guān)的其他合同 自然人之間的借款合同（也稱為民間借貸）有如下特殊規(guī)則： （ P219） A 借款合同不一定采用書面形式，可以靈活約定形式； B 借款合同未約定利息的，視為無息； C 借款合同利息可以適當高于法定利率，但是最高不得超過銀行同類貸款得率的 4 27 倍，且不允許復(fù)利。 當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。 因利息而產(chǎn)生的糾紛 計付標準規(guī)定： 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒 有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息； 何時開始計討利息規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。 當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照 約定結(jié)算工程價款 。 承包人 已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的， 以承包人提交驗收報告之日 為竣工日期。 《解釋》規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任： A 提供的設(shè)計有缺陷； 26 B 提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準； C 直接指定分包人分包專業(yè)工程。 （ P207） IZ302092 掌握建設(shè)工程合同的履行 （ P209） 發(fā)包人請求解除合同的條件 A 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； B 合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； C 已經(jīng)完成的建 設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； D 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違約分包的。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 情況類似但不屬于無效的情形 《解釋》規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 1） 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè) 工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的的 百分之二十 。 留置 25 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。 以依法 可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。 以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。 權(quán)利質(zhì)押合同的生效 （ P203） 以匯票、支票、本票債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。 出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立質(zhì)押合同。 下列合同自登記之日起生效： A 以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門； B 以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門； C 以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門； D 以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門； E 以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。 禁止抵押的財產(chǎn) A 土地使用權(quán)； B 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但上方明確規(guī)定可以抵押的除外； C 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施； D 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； E 依法被查封、扣押的、監(jiān)管的財產(chǎn)； F 依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 保證期間 《擔保法》規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為 主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月 。 B 連帶責任保證。 A 一般保證。 保證方式 保證的方式分為：一般保證和連帶責任保證。 IZ302080 合同的擔保 IZ302082 掌握合同擔保的方式 保證人的資格條件 《擔保 法》規(guī)定了下列人不能做為擔保人： A 國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外； B 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人； C 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不能為保證人。 IZ302072 掌握不可抗力及違約責任的免除 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。 包括合同的履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同同一方訂立合同預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。嚴格責任原則是指有違約行為即構(gòu)成違約責任，只有存在 法定和約定 的 免責事由 的時候才可以免除違約責任。 IZ302071 掌握違約責任的承擔方式 違約責任的構(gòu)成要件包括 主觀要件和客觀要件 主觀要件不論主觀上是否有過錯，即無論主觀上的故意或過失，只要造成違約的事實均應(yīng)承擔違約的法律責任?；焱侵负贤瑐鶛?quán)和債務(wù)同歸一人。 但是，債權(quán)人領(lǐng)取 提存物的權(quán)利， 自提存之日起五年內(nèi) 不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸 國家所有 。 自提存之日起，債務(wù)人的債務(wù)消滅，債務(wù)人的債權(quán)得到清償，標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)歸債權(quán)人。 有下列情形之一的，當事人可以解除合同： A 因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； B 在履行期限屆滿之前，當事人明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； C 當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； D 當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； E 法律規(guī)定的其他情形。 企業(yè)合并或者分立，原企業(yè)的合同權(quán)利義務(wù) 將全部轉(zhuǎn)移給新企業(yè) ，這屬于法定的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移。 22 企業(yè)有合并與分立涉及權(quán)利義務(wù) 概括轉(zhuǎn)移 當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合并權(quán)利，履行合同義務(wù)。 如下合同不具有要轉(zhuǎn)移性： (P187) A 某些合同債務(wù)與債務(wù)人的人身有密切聯(lián)系，諸如，以特定債務(wù)人特定技能為基礎(chǔ)的合同（例如演出合同），以特別人身信任為基礎(chǔ)的合同（如委托合同），一般情況下，此類合同義務(wù)不具有可轉(zhuǎn)移性； B 如果當事人特別約定合同債務(wù)不得轉(zhuǎn)移，則這種約定應(yīng)當?shù)玫阶袷兀? C 如果法律強制性規(guī)范規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓債務(wù)，則該合同債務(wù)不得轉(zhuǎn)移。（ P181） IZ302050 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 IZ302051 掌握合同的變更 （ P184） IZ302052 掌握合同的轉(zhuǎn)讓 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。 債權(quán)人行使撤銷權(quán)的法律規(guī)定 《合同法》規(guī)定 ，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。（ P180） 債務(wù)人的債權(quán) 不是 專屬于債務(wù)人自身的債權(quán) 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定：基于