【正文】 （待合議庭退庭后，整個劇本完畢）四、老師點評階段（略） 2014年8月12日。書記員：全體起立。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀正本一份、副本兩份，上訴于大連市中級人民法院。 上述一、二兩項在判決生效后按規(guī)定履行。 判處被告與第三人之間的抵押合同繼續(xù)有效。責(zé)令其15日內(nèi)支付。本院認(rèn)為：被告因主觀情況導(dǎo)致無法履行債務(wù)，構(gòu)成違約，理應(yīng)賠償，原告之請求應(yīng)予支持，本案中對于撤銷買賣合同的和宣告抵押合同無效的請求不予支持。綜合原告與被告合同書及公證證明、原告催繳通知書、被告與第三人的抵押合同以及登記證明、證人證言等證據(jù)。理應(yīng)擁有房屋抵押權(quán)。被告辯稱：未支付首付款及付款義務(wù)是因為家庭緣故，而且銀行抵押貸款已經(jīng)將按揭款打入原告方賬戶，不應(yīng)視為未履行付款義務(wù)。本案當(dāng)事人原告大連遠(yuǎn)洋房地產(chǎn)有限公司法定代表人xx、原告委托代理人xxx、原告委托代理人xxx、被告xx、被告委托代理人xx、被告委托代理人xx、大連銀行中山區(qū)分行代表人xx、第三人委托代理人xx、證人xxx、證人xx、證人xx到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。（合議庭入席）審判長：下面進(jìn)行宣判書記員：全體起立。審判長：（敲槌）現(xiàn)在休庭。審判長：原告，是否同意調(diào)解？原告：在訴訟前，雙方已進(jìn)行過多次協(xié)商，但被告沒有調(diào)解誠意，現(xiàn)我不愿意進(jìn)行調(diào)解，聽候判決。主張賠償如此多的損害賠償，是在是不符合自己商品的實際價值。被告代理人：原告所稱的房價走勢失實，根據(jù)我們所知，過去六個月房價并不理想，更不能算是賣方市場。第二，損害賠償金的6萬元是因為被告的過錯使得我方商品錯過了銷售的時機(jī)，這個在我們房地產(chǎn)市場都明白的行規(guī)，被裝修過的房屋基本上對半折價，而且過去六個月內(nèi)，房地產(chǎn)市場形勢大好，商品房供不應(yīng)求，因此我們主張損害賠償。這個事實你們?nèi)绾畏裾J(rèn)？！原告代理人：另外我方主張的違約金賠償，我們認(rèn)為是合情合理的。惡意串通，損害第三人利益的合同是無效的。銀行一再轉(zhuǎn)移話題說審查義務(wù)不在銀行而在房管局。你既說銀行是非善意，那么也就是說明我方與銀行是惡意串通的了？請你們不要主觀臆測！原告代理人：我想被告與第三人是不明白自己的問題所在，第三人我要提醒你，你應(yīng)該清楚《銀行貸款條例》中明確的你方職責(zé)，而不是叫你轉(zhuǎn)移話題。請向大連市房管局提起訴訟；第二，至于是否善意，我方與被告方在辦理抵押登記時是經(jīng)過登記機(jī)構(gòu)的審查，我銀行只負(fù)責(zé)提供相應(yīng)材料，我方為什么要盡審查的義務(wù)呢？如果原告一直強調(diào)我方為未盡審查義務(wù)，非善意，那不僅是對我銀行，更是對登記機(jī)關(guān)的污蔑。第三人代理人：第一 ，我方一直強調(diào)一個事實，我銀行一方已經(jīng)取得了抵押權(quán)。因此銀行存在以下過錯：1，未盡審查義務(wù)。我方認(rèn)為該管理辦法并足以與物權(quán)法相抗衡。這就說明我方當(dāng)事人有權(quán)抵押。我懇請合議庭能給予公正的審判。抵押合同也是合法有效的。既然沒有盡到出面核查的義務(wù)我們可以說，你方默認(rèn)了被告具有了房屋的處分權(quán)。這主要看你們雙方當(dāng)事人的協(xié)商。剛才你說預(yù)告登記不足具有產(chǎn)權(quán)變更登記的效力，但是我跟你說。第三人代理人：在此，我必須要反駁原告方的代理律師，你錯誤的混淆了所有權(quán)和處分權(quán)的關(guān)系。我方作為權(quán)利人并未追認(rèn)。合同的目的在整體上得以實現(xiàn)，原告所述不合理原告代理人：交付按揭貸款不是你方不履行交付首付房款義務(wù)的理由，我方指認(rèn)你方違約是因為你方遲延履行債務(wù)或有其他違約行為致使合同目的無法實現(xiàn)，我方主張的合同目的就是拿到二十七萬三的全額房款，你少一分都不行，這是原則我方堅決不會妥協(xié)原告代理人：我方提出的第四點是，被告并未取得該商品房所有權(quán)，因為，我方與被告簽署的預(yù)售買賣合同，并未辦理產(chǎn)權(quán)登記而是預(yù)告登記，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移也就不享有處分權(quán)。這是我方提出的。所以在我們銀行第三人看來，買賣合同應(yīng)該是不符合解除條件的。再加上，過后被告方同樣沒有盡到積極履行的義務(wù)。再次，你們的催繳通知書未送達(dá)到對方。也就是說不能以我方不發(fā)或者送錯，來作為你合同相對人不履行義務(wù)的理由。被告：我完全同意我代理人說的話。因此，我方不認(rèn)為該合同符合解除條件。其次，我方未支付首付款的原因，是因為不可抗力所造成的，家人當(dāng)天發(fā)生車禍急需用款，不得已將首付款墊付醫(yī)藥費，我方因法定情由而無法支付。且不違法法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。構(gòu)成違約，符合合同法定解除條件，所以我方要求解除合同。(三)法庭辯論階段審判長：本審判長現(xiàn)在當(dāng)庭總結(jié)該案焦點，現(xiàn)在的爭議焦點主要有這四點：。被告代理人：(我方補充）（法官點頭示意）我方有兩組證據(jù)用以證明不可抗力的合法性，第一個是我當(dāng)事人這個盡半年來營業(yè)情況的賬簿用來證明我當(dāng)事人的對于首付款無法及時支付的合理原因；第二點，在當(dāng)時我當(dāng)事人家庭出現(xiàn)危急情況，即當(dāng)事人家人他的母親出現(xiàn)了車禍，這里是當(dāng)時醫(yī)院那里出示的醫(yī)療證明和這些天來他家人進(jìn)行康復(fù)的一系列費用的賬單，這可以用來說明首付款的去向。被告：你們公司的房子有什么好的，根本沒有什么人來買?。?！審判長：第三人有無異議。原告：現(xiàn)在我們五組證據(jù)全部提交完畢，下面聽候?qū)徟虚L安排。審判長：法警請將證據(jù)呈上。審判長：下面由原告繼續(xù)舉證。審判長：第三人有無異議。下面原告繼續(xù)舉證原告：我方提供照片一張，用以證明被告在沒有取得房屋處分權(quán)的時候私自將該商品房裝修以備他用，所以，我方在請求返還房屋的同時請求被告將房屋恢復(fù)原狀審判長：被告有無異議。被告代理人：（舉手示意）審判長我方再次表示反對，原告代理律師是在進(jìn)行人身詆毀。審判長：（點頭，敲槌）原告代理人，請你僅就本證據(jù)進(jìn)行提問。原告代理人：你這是主觀臆斷，還是說你和被告與銀行有私下交易？證人3：不是這樣的。法官：雙方是否是在你登記處進(jìn)行的房屋抵押登記嗎？證人3：是的。法警將證據(jù)呈上。并同時出示我銀行的抵押權(quán)證書書證一份。 并且我銀行有大連市房管局的抵押登記部門的抵押權(quán)證書。按照辦理預(yù)告登記的效力上看，預(yù)告登記是取得物權(quán)的一種法定的公示