解析法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)(參考版)
2025-04-16 01:35本頁面
【正文】 通過限制專斷的權(quán)力，使之服從法律統(tǒng)制，通過把確定性、可預(yù)測(cè)性等引入社會(huì)生活，法治讓每一個(gè)個(gè)人成為他們自己，也就是說，成為能為自己行為負(fù)責(zé)的、擁有自主和尊嚴(yán)的個(gè)人。授權(quán)一個(gè)暴君為所欲為的規(guī)則可以是一條法律規(guī)則，一部憲法(a constitution)，但它們肯定背離了法治和憲政(constitutional government)。Finnis提到的他認(rèn)為業(yè)已經(jīng)歷史經(jīng)驗(yàn)證明的法治的制度還包括：司法獨(dú)立，法院程序公開，法院對(duì)其他政府活動(dòng)的審查權(quán)，法院對(duì)包括窮人在內(nèi)的所有人開放并且容易進(jìn)入?！ ohn Finnis，當(dāng)代另一位重要的自然法理論家，正確地指出，法治(及其原則)并不只是一些規(guī)則和條目，它還涉及一系列復(fù)雜的過程與制度。同樣被他列為法治原則的司法獨(dú)立則更是如此。這種歧異對(duì)我們可能具有什么樣的意義呢? 把上面兩種理論置于中國歷史、文化語境，我們很容易在其顯而易見的共同性之外發(fā)現(xiàn)一些未經(jīng)言明的共同預(yù)設(shè)。26[26]更重要的是，即使是程序性的法治理論也包含了某種特定的人論，即假定人是能夠理解和遵守規(guī)則，并且能為自己的行為負(fù)責(zé)的、具有個(gè)體尊嚴(yán)的能動(dòng)主體。法治所具有的內(nèi)在道德價(jià)值，限制了它的使用范圍。盡管其法律概念是程序性的，盡管其法治原則與Raz闡明的原則相去不遠(yuǎn)，他所關(guān)注的卻是法律的道德性?！ 栴}是，區(qū)分法律的內(nèi)在優(yōu)長(zhǎng)與法律所要實(shí)現(xiàn)的外在價(jià)值是一回事，在什么地方劃定二者的界線是另一回事。鋒利的刀就是好刀。相反，一種非民主的法律制度，或者一種建立在種族隔離和性別歧視基礎(chǔ)上的法律制度，在滿足法治的要求方面可以不輸于任何一個(gè)自由民主社會(huì)中的法律制度，盡管這并不意味著前者比后者更好。有人認(rèn)為，程序性或者形式化法治理論的問題是，它們的原則過于寬泛，以致在自由民主社會(huì)之外，也可以為其他政治形式所用。22[22]Raz也明確指出，他提出的法治理論是形式化的，它區(qū)分了法治同法治所保障的價(jià)值，并且把注意力集中于法治本身。這部分是因?yàn)椋瑑晌环▽W(xué)家都在法律與法律所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之間做出了區(qū)分。(8)遏止犯罪機(jī)構(gòu)所擁有的自由裁量權(quán)不得侵蝕法律。(6)法院應(yīng)對(duì)立法及行政活動(dòng)擁有審查權(quán)。(4)必須確保司法獨(dú)立。(2)法律應(yīng)保持相對(duì)穩(wěn)定。第二，法律應(yīng)當(dāng)安排得讓人們能夠依法行事。比如，Joseph Raz只是根據(jù)法治(The rule of law)概念的字面含義，去推論法治的基本原則。與這種強(qiáng)調(diào)法律與道德之間的內(nèi)在聯(lián)系，根據(jù)某種道德標(biāo)準(zhǔn)來理解法律的自然法傳統(tǒng)不同，法律實(shí)證主義注重的是法律與道德的分野，它所提出的法律概念并不以道德考慮為前提?！ ≡凇阜傻牡赖滦浴挂粫?，Lon Fuller標(biāo)舉出法律的8種基本特征或原則，具體言之，法律具有一般性和公開性，法律不溯及既往，法律規(guī)定清晰明了，法律不自相矛盾，法律不要求不可能之事，法律具有穩(wěn)定性，官員所為與公布的規(guī)則相一致?！ 〕绦蛐缘姆ㄖ胃拍睢 ∨c實(shí)質(zhì)性的法治理論相比，形式化的法治理論也不乏擁護(hù)者，盡管他們彼此之間也存在許多意見分歧。毋寧說，我們是把這些問題放在一個(gè)更大也更復(fù)雜的制度框架中來考慮，并在其中思考和確定中國當(dāng)?quot。如何認(rèn)識(shí)法律在現(xiàn)代社會(huì)中的功能、力量與限度，了解中國社會(huì)今天正在建立的法律制度對(duì)于這個(gè)社會(huì)和生活于其中的人民可能具有什么樣的意義，是每一個(gè)法治論者都必須關(guān)注的問題。同時(shí)，面對(duì)這種復(fù)雜性，法律也表現(xiàn)出其不可避免的局限性?！ ∽詈螅瑢?shí)現(xiàn)正義固然是法律的一個(gè)重要目標(biāo)，但卻不是它唯一的目標(biāo)?！ ≡倨浯危粋€(gè)具有很強(qiáng)規(guī)范性的法治概念可能有助于人們?cè)u(píng)判現(xiàn)行法律和設(shè)計(jì)未來的制度，但卻無益于人們描述和比較在巨大時(shí)空范圍內(nèi)展開的不同制度設(shè)計(jì)和制度實(shí)踐，而有可能造成不同時(shí)代之間或者不同文化之間對(duì)話上的障礙。在中國，人們因?yàn)椴煌耆嗤脑蛟庥龅筋愃频謬?yán)重得多的問題?！ ∮制浯危F(xiàn)代社會(huì)中，人權(quán)的保障與個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)，無不與國家18[18]在提供相應(yīng)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化條件方面所做的努力和取得的成就有關(guān)，但在另一方面，國家對(duì)于社會(huì)資源控制力的增加，尤其是行政權(quán)力的迅速
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