【正文】 邱永紅 本文僅代表作者個人的觀點26 / 26。(2)前述在同一實際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份行為完成后，受讓方或?qū)嶋H控制人仍應當按照誠實信用原則忠實履行相關(guān)承諾義務，不得擅自變更、解除承諾義務?！　∩鲜泄静①徶亟M完成后，在同一實際控制人控制之下不同主體之間轉(zhuǎn)讓上市公司股份，是否可以豁免遵守上述規(guī)定? 《上市公司收購管理辦法》和《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》均未作明確規(guī)定。屬于下列情形之一的，36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：(一)特定對象為上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關(guān)聯(lián)人：(二)特定對象通過認購本次發(fā)行的股份取得上市公司的實際控制權(quán)。(三)經(jīng)上市公司股東大會非關(guān)聯(lián)股東批準，收購人取得上市公司向其發(fā)行的新股，導致其在該公司擁有權(quán)益的股份超過該公司已發(fā)行股份的30%，收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其擁有權(quán)益的股份，且公司股東大會同意收購人免于發(fā)出要約……”。(三)本所認定的其他情形”?！　⌒隆渡鲜幸?guī)則》第 ：“自發(fā)行人股票上市之日起一年后，出現(xiàn)下列情形之一的，經(jīng)控股股東或?qū)嶋H控制人申請并經(jīng)本所同意，可豁免遵守上述承諾：(一)轉(zhuǎn)讓雙方存在實際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制。 [⑥]由此可見，在當時的法律和規(guī)則框架下，IPO公司的控股股東和實際控制人所持股份在三年內(nèi)是不能轉(zhuǎn)讓的，也就是說，在上述期限內(nèi)，對這些公司進行并購重組存在較大的困難和法律障礙。本條所指股份不包括在此期間新增的股份。因此，在當前的上市公司并購重組案例中，絕大多數(shù)必然會涉及到股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題。　　黑龍江某上市公司的重大資產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決，其主要原因就是因為重組方案未有利于上市公司提高盈利能力、獨立性和完善公司治理結(jié)構(gòu)。(七)有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結(jié)構(gòu)”?！　“不漳成鲜泄竞退拇成鲜泄镜闹卮筚Y產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決，其主要原因之一就是因為重組方關(guān)于業(yè)績承諾的履約能力存在不確定性。　　由此可見，因適用收益現(xiàn)值法等估值方法而提供3年盈利預測的，重組方(交易對方)應當作出盈利預測的逐年現(xiàn)金補差安排，重組方還應具備相應的履約能力。　　重組方關(guān)于業(yè)績承諾的履約能力存在不確定性　　《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第三十三條規(guī)定：“資產(chǎn)評估機構(gòu)采取收益現(xiàn)值法、假設(shè)開發(fā)法等基于未來收益預期的估值方法對擬購買資產(chǎn)進行評估并作為定價參考依據(jù)的，上市公司應當在重大資產(chǎn)重組實施完畢后3年內(nèi)的年度報告中單獨披露相關(guān)資產(chǎn)的實際盈利數(shù)與評估報告中利潤預測數(shù)的差異情況，并由會計師事務所對此出具專項審核意見。上市公司董事會或交易所認為必要的，財務顧問應當采用同行業(yè)市盈率法等其他估值方法對預估(評估)結(jié)論進行驗證，出具意見，并予以披露。 [④]　　擬注入資產(chǎn)的評估方法不符合規(guī)定　　《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十八條規(guī)定：“重大資產(chǎn)重組中相關(guān)資產(chǎn)以資產(chǎn)評估結(jié)果作為定價依據(jù)的，資產(chǎn)評估機構(gòu)原則上應當采取兩種以上評估方法進行評估”。否則，方案可能會被證監(jiān)會重組委否決。　　擬注入的資產(chǎn)定價不公允(預估值或評估值過高)　　《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十條第(三)項規(guī)定：“上市公司實施重大資產(chǎn)重組，應當符合下列要求：……(三)重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權(quán)益的情形……”。2007年4月19日，ST圣方重大資產(chǎn)重組方案(擬注入河南省洛陽市富川礦業(yè)資產(chǎn))已獲得證監(jiān)會重組委審核通過，2007年5月初，河南洛陽龍溝鉬礦和天罡礦業(yè)向證監(jiān)會舉報，稱圣方重組方案存在瑕疵，擬注入資產(chǎn)侵犯了第三方利益(龍溝鉬礦和天罡礦業(yè))。二是本次擬購買資產(chǎn)中涉及的以劃撥用地出資問題，不符合相關(guān)規(guī)定?！　幭哪成鲜泄镜闹卮筚Y產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決的主要原因之一就是因為擬注入的資產(chǎn)權(quán)屬存在瑕疵?！　∮纱丝梢?，上市公司重大資產(chǎn)重組方案中，擬注入的資產(chǎn)必須權(quán)屬清晰，不存在法律上的瑕疵。上市公司擬購買的資產(chǎn)為企業(yè)股權(quán)的，該企業(yè)應當不存在出資不實或者影響其合法存續(xù)的情況。　　(四)重大資產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決的主要原因分析　　我們對《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》發(fā)布實施以來的部分被否案例進行了認真的研究，發(fā)現(xiàn)上市公司重大資產(chǎn)重組方案被證監(jiān)會重組委否決的主要原因有如下幾方面：　　擬注入的資產(chǎn)權(quán)屬存在瑕疵　　《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第十條第(四)項規(guī)定：“上市公司實施重大資產(chǎn)重組，應當符合下列要求：……(四)重大資產(chǎn)重組所涉及的資產(chǎn)權(quán)屬清晰，資產(chǎn)過戶或者轉(zhuǎn)移不存在法律障礙，相關(guān)債權(quán)債務處理合法……”。應有較強的獲得土地的能力和豐富的公開市場拿地并成功開發(fā)項目盈利的經(jīng)驗。(7)業(yè)務運作規(guī)范，例如擬借殼資產(chǎn)各項目資本金達標、重組方及借殼資產(chǎn)近3年取得土地過程中不存在違法違規(guī)行為、不存在違反國家或地方出臺的相關(guān)政策(包括行政管理開發(fā)、金融、外資、物管及市場秩序等政策)以及拖欠稅費行為等。(5)與擬借殼資產(chǎn)相關(guān)的商標、品牌等獨立完整。(3)房地產(chǎn)專業(yè)管理人員的數(shù)量及素質(zhì)與公司擬開發(fā)產(chǎn)品的規(guī)模、類型等相匹配?！　」局卫砗蜆I(yè)務規(guī)范性　　重組方及擬借殼資產(chǎn)應滿足以下要求：(1)治理結(jié)構(gòu)規(guī)范(例如三會運作高效，內(nèi)部控制制度嚴格且有效實施)。②擁有較為充沛的經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流，例如近3年不存在占用、拖欠施工開發(fā)款項，拖欠銀行貸款，拖欠工人工資等行為，未出現(xiàn)因資金周轉(zhuǎn)困難導致部分項目超過土地出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年以上的情況。①具有合理穩(wěn)健的財務結(jié)構(gòu)。②擁有保持和提升盈利能力的運作水平及合理的運營模式?！　≈亟M方的盈利能力與財務狀況　　擬借殼主要資產(chǎn)應滿足以下要求：　　(1)盈利能力?！　≈亟M方的歷史經(jīng)營記錄標準　　通常要求重組方擁有至少5年以上開發(fā)經(jīng)驗，近5年已開發(fā)完畢項目建筑面積累計40萬平方米以上或銷售收入累計20億元以上。重組方資本和資產(chǎn)規(guī)模應能夠滿足日后發(fā)展需要，且具有較高的抗風險能力。重組方應具有二級以上開發(fā)資質(zhì)。重組方應為全國性房地產(chǎn)企業(yè)或者省級區(qū)域性龍頭房地產(chǎn)企業(yè)(近3年某類房地產(chǎn)開發(fā)規(guī)?；蚪?年銷售收入居該區(qū)域同類型開發(fā)商前列)，有較強的品牌效應和知名度。重組方應遵循國家產(chǎn)業(yè)政策，例如所開發(fā)產(chǎn)品的類型、戶型等符合有關(guān)政策要求。為了加強對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過重大資產(chǎn)重組借殼上市的監(jiān)管，切實保護投資者的權(quán)益，中國證監(jiān)會出臺了有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)借殼上市的特殊審核標準?！　「鶕?jù)中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，對于大股東及其關(guān)聯(lián)方以資產(chǎn)認購上市公司發(fā)行股份的情形，申請人須提供大股東及其他關(guān)聯(lián)方是否存在對標的資產(chǎn)的非經(jīng)營性資金占用的核查報告，提供本次交易是否會導致大股東及其關(guān)聯(lián)方對上市公司資金占用風險增加的說明，如存在，須提出有針對性的解決措施，并請律師對此發(fā)表明確法律意見。2009年2月23日，第二次重大資產(chǎn)重組方案獲證監(jiān)會并購重組委通過。*ST方向便是一個典型的案例。但是，對于重大資產(chǎn)重組方案未獲得證監(jiān)會核準再次啟動重大資產(chǎn)重組程序的時間間隔問題，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中并未做明確的規(guī)定。投票結(jié)果顯示，大股東三環(huán)集團由于是關(guān)聯(lián)方回避表決，二股東武鋼集團投了棄權(quán)票，%，未達到出席會議有表決權(quán)股份總數(shù)的2/3，因此，《關(guān)于終止向特定對象發(fā)行股份購買資產(chǎn)工作的議案》被否決?！　∪h(huán)股份(000883)案例便是一個典型的案例。然而，在股東大會決議有效期內(nèi)擬終止執(zhí)行重大重組方案的，應履行什么樣的程序，《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》中卻未曾涉及?！　」蓶|大會決議有效期內(nèi)終止執(zhí)行重大重組方案的程序問題　　《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第二十二條對股東大會審議重大資產(chǎn)重組方案應該履行的程序做了明確規(guī)定：“上市公司股東大會就重大資產(chǎn)重組事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過?！　「鶕?jù)《通知》的規(guī)定，如果重組方提出切實可行的重組方案，在經(jīng)營管理等方面將發(fā)生實質(zhì)性改變，即“脫胎換骨，更名改姓”，重組完成有助于減輕或消除違法違規(guī)行為造成的不良后果，在立案調(diào)查期間，并購重組可以同時進行。對于這部分上市公司能不能進入重大資產(chǎn)重組