【正文】 Rights Create Winners and Losers》，《Biotechnology and Development Monitor》, ,2005。Rolf Jordens：《Progress of plant variety protection based on the International Convention for the Protection of New Varieties of Plants (UPOV Convention)》，《World Patent Information 》27，page 232–243,2005。孫煒琳，王瑞波：《對提高植物新品種保護(hù)制度運(yùn)行效率的思考》，《科學(xué)管理研究》， 2009年第1期。李春華：《國際植物新品種保護(hù)方式的比較研究》，《法學(xué)雜志》，2004年第3期。胡文進(jìn)：《專利模式保護(hù)植物新品種之缺陷研究》，《黃石理工學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》，2007年第3期。：《我國植物新品種保護(hù)現(xiàn)狀與對策研究》，《湖南林業(yè)科技》，2011年第3期。賈小龍：《我國植物新品種保護(hù)制度的不足及其完善對策》，《安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)雜志》2008年第31期。周衍平：《中國植物新品種權(quán)保護(hù)制度研究》，《山東農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2001年第3期。李菊丹：《美國植物發(fā)明專利保護(hù)實(shí)踐及其啟示》，《科技創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)》，2010年第11期。王遷：《植物新品種保護(hù)體制研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第4期。于蘭嶺：《論植物新品種權(quán)的法律保護(hù)》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。唐海清：《植物新品種的品種權(quán)保護(hù)制度研究》，湖南大學(xué)碩士論文，2005年。王立平：《中國植物新品種保護(hù)制度實(shí)施及其影響因素研究》，中國農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù)出版社，2010年第一版。李明德：《歐盟知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2009年第一版。參考文獻(xiàn) 專著類：陳劍玲：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2007年第一版。結(jié)語專利保護(hù)模式可以彌補(bǔ)單純倚重專門法所帶來的缺憾，改變我國當(dāng)前模式在司法實(shí)踐中造成的不便，更好地保護(hù)農(nóng)民和發(fā)明人的利益。使用費(fèi)征收額應(yīng)體現(xiàn)兩個原則：一是保護(hù)發(fā)明者經(jīng)濟(jì)權(quán)益，二是考慮農(nóng)民的承受能力。對權(quán)力的侵權(quán)認(rèn)定和侵權(quán)的處罰參照其它專利的侵權(quán)認(rèn)定和處罰即可。再確認(rèn)植物新品種為專利可授予對象之后，還要確認(rèn)新品種專利權(quán)人所擁有的權(quán)利。這對我國的專利審查部門來說只要適當(dāng)增加一些植物育種方面的專業(yè)技術(shù)人員即可尚培春，王金濤：《試論對植物新品種給予專利保護(hù)的迫切性》，《青?？萍肌罚?996年第1期。四是審查穩(wěn)定性，確認(rèn)該品種所具有的顯著特征是否會隨著時間或者環(huán)境的變化而逐漸消失。二是審查顯著性，確認(rèn)有關(guān)植物是否具任何現(xiàn)存的植物均不具備的突出特點(diǎn)，并且這種顯著性是通過非生物方法獲得，或者主要是非生物方法，要避免對自然界自動生成的植物給予專利。而專利法行之有年，相關(guān)的制度配套都更為完善，農(nóng)民申請權(quán)利保護(hù)的步驟簡化得多，維權(quán)的方式也更加經(jīng)濟(jì)便捷，對我國農(nóng)民的弱勢的地位而言比較有利。美國的農(nóng)民組織性不如歐洲，雖然有行業(yè)協(xié)會，但是絕大多數(shù)農(nóng)民都是單干，而且美國來來的傳統(tǒng)是鼓勵個體競爭，因此專利法在美國受到重視也是其傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。參看歐美中三地的農(nóng)業(yè)發(fā)展?fàn)顩r可以得出相關(guān)結(jié)論。而專利法無法對植物新品種直接施加保護(hù)，而且在實(shí)際操作上與《植物新品種保護(hù)條例》又存在可能會發(fā)生的沖突，進(jìn)一步削弱了專利法的保護(hù)作用，使得本來可以作為行政條例的重要補(bǔ)充的專利法也無法發(fā)揮預(yù)定的效果。正如在案例中所分析的，當(dāng)植物新品種的培育者希望對植物新品種的申請資質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)時，難免要借助專家的技術(shù)手段，然而這樣一來會產(chǎn)生其他人捷足先登、搶先注冊的情況馬曉青，陳曉琦：《淺析植物新品種保護(hù)與植物專利保護(hù)的區(qū)別》，《云南科技管理》，2004年第6期。保護(hù)手段不當(dāng)，表現(xiàn)在：行政調(diào)解制度的設(shè)置不合理和行政處罰權(quán)限設(shè)置不合理，這兩者導(dǎo)致有關(guān)部門權(quán)力和責(zé)任的分離，負(fù)責(zé)處理的部門無權(quán)處理，有權(quán)處理的部門又無法及時處理，使得保護(hù)工作的實(shí)效大打折扣，同時也加重權(quán)利人保護(hù)自身權(quán)利的成本。侵權(quán)現(xiàn)象的頻發(fā)實(shí)際上是立法不完善的結(jié)果賈小龍：《我國植物新品種保護(hù)制度的不足及其完善對策》，《安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)雜志》2008年第31期?！稐l例》僅僅以列舉的方式明確了侵權(quán)的行為，顯然在實(shí)踐中對品種權(quán)所有人的保護(hù)會大打折扣。這也是為什么許多跟中國打交道的企業(yè)格外青睞美國的專利制度的原因。這樣一來轉(zhuǎn)基因技術(shù)在我國面臨著雙不管的局面，《條例》無法提供保護(hù)，而專利法又不能管。不同于工業(yè)領(lǐng)域的專利和技術(shù)，植物培育繁殖方面的專利方法在應(yīng)用到具體的植株以后，其新穎性很難察覺，比如像高產(chǎn)、抗旱、抗病蟲害這些特點(diǎn)，很難依靠觀察和考證得到，侵權(quán)人可以說是水土使然，或者是肥料優(yōu)良和栽種培育方式科學(xué)，這對侵權(quán)的舉證帶來極大困難。這一侵權(quán)認(rèn)定適用于所有的技術(shù)專利，這樣的規(guī)定對專利方法的產(chǎn)物，即植物新品種也存在保護(hù)效力，這樣一來就不可避免地與《條例》發(fā)生了沖突 胡文進(jìn)：《專利模式保護(hù)植物新品種之缺陷研究》，《黃石理工學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》，2007年第3期。從案例中我們發(fā)現(xiàn)的主要問題是： 農(nóng)民在法律知識上的缺乏，使得其在認(rèn)定新品種時必要借助專家的力量，然而讓專家插手之后又難免后者搶先注冊，實(shí)踐中的如此矛盾要怎樣化解？ 農(nóng)民為捍衛(wèi)自身權(quán)益付出了高額成本，這對保護(hù)植物新品種合法權(quán)利的積極性是一個重大打擊，為什么權(quán)利主體的維權(quán)成本如此昂貴？ 上述的兩個主要問題都可以在我國目前的植物新品種保護(hù)制度的體制性缺陷中找到答案。福建省農(nóng)科院果樹研究所專家對紅肉蜜柚進(jìn)行研究培育，到2005得出“子三代基因具備穩(wěn)定性”的結(jié)論，福建省非主要農(nóng)作物品種認(rèn)定委員會因此將“紅肉蜜柚”認(rèn)定為新品種,其后福建省農(nóng)科院果樹研究所參與鑒定的專家搶先申請植物新品種權(quán)并得手，福建農(nóng)民因此與專家轉(zhuǎn)開曠日持久的法律糾紛。這對我國植物新品種創(chuàng)新的主體——農(nóng)民的利益的保護(hù)是十分不利的。應(yīng)該說我國目前的植物新品種保護(hù)模式的過渡色彩十分明顯，一方面對于植物新品種這一新生事物我國相關(guān)的司法經(jīng)驗(yàn)十分欠缺，成立一項(xiàng)專門法對此施加保護(hù)從立法上來說是比較簡便、經(jīng)濟(jì)的做法，然而是否要將植物新品種的相關(guān)保護(hù)作為過我法律體系中的一個獨(dú)立品種似乎還存在爭議，因此相關(guān)保護(hù)的規(guī)定仍處在“條例”的階段。2009年第4期。”我國植物品種本身不受專利法保護(hù)，對其保護(hù)僅限于生產(chǎn)植物的“非生物學(xué)的方法”以及“主要是非生物學(xué)的方法”。那么植物新品種專利保護(hù)的情況如何？ 我國《專利法》第25條規(guī)定：“對下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：(1)科學(xué)發(fā)現(xiàn)；(2)智力活動的規(guī)則和方法；(3)疾病的診斷和治療方法；(4)動物和植物品種；(5)用原子核變換方法獲得的物質(zhì)。我國目前對植物新品種的保護(hù)主要依靠兩套制度：《專利法》保護(hù)的是生產(chǎn)植物新品種的方法，《植物新品種保護(hù)條例》保護(hù)的是植物新品種本身。1999年3月加入了《國際植物新品種保護(hù)條約》(1978年文本)，成為“UPOV”的第39個成員國周衍平：《中國植物新品種權(quán)保護(hù)制度研究》，《山東農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2001年第3期。因此可以做出的結(jié)論是，專利法對植物新品種的保護(hù)作用不可忽視，目前已被先進(jìn)國家注意并著手發(fā)掘，在未來專利法在植物新品種保護(hù)之中將扮演更為重要的角色，專利保護(hù)模式也必為各國所重視和采納。歐盟隨后新成立的條約和協(xié)定正日益體現(xiàn)出這一新動向 李春華：《國際植物新品種保護(hù)方式的比較研究》，《法學(xué)雜志》，2004年第3期。（三）不同專利保護(hù)模式之間差異的比較和結(jié)論：歐盟是以專門法施加保護(hù)的典型，專利法雖則也占據(jù)一席之地，但僅發(fā)揮輔助作用；在美國用專利法對植物新品種進(jìn)行保護(hù)遠(yuǎn)比在歐洲受重視，與專門法的地位并駕齊驅(qū)，這是二者的區(qū)別。即使是在專利法之內(nèi)，也有不同的區(qū)分，植物新品種既可以申請植物專利，又能夠申請普通專利，這樣復(fù)雜的保護(hù)系統(tǒng)在實(shí)際運(yùn)行中卻并沒有出現(xiàn)早先歐洲立法者所顧忌的那樣因?yàn)殡p重保護(hù)而導(dǎo)致司法混亂。植物的普通專利可以授予植物、種子及基因等無論是有性繁殖植物還是無性繁殖的植物。Pioneer Hi—bred案件是Pioneer公司擁有雜交玉米種子的方法技術(shù)專利，而與Pioneer公司有業(yè)務(wù)往來的Farm Advantage公司在未征得Pioneer公司的許可下將從Pioneer公司購買的玉米種子培育生長之后對外銷售，Pioneer公司于是對法院起訴其侵犯專利權(quán)，而對方公司爭辯說有性繁殖的植物新品種不在專利權(quán)保護(hù)之列。對于有性繁殖的植物品種的保護(hù)，美國主要依靠的是1970年頒布的《植物品種保護(hù)法案》。但是植物專利仍存在局限性，其保護(hù)范圍僅限于無性繁殖植物，而且以塊莖繁殖之類的植物如土豆等也被排除在外。 植物專利區(qū)別于一般專利，其中“植物”指的是（1）由單一基因構(gòu)成或者基因類型決定的一系列性狀的活植物有機(jī)體，它們能夠以無性繁殖方式被復(fù)制，而不能夠被制造；(2)畸變種、突變種、雜交種及經(jīng)過改變的植物；(3)藻類及大型真菌。申請人有權(quán)選擇其中任何一種。1985年美國開始對植物發(fā)明也授予普通專利。如果單純從《歐洲專利公約》的以上改變的字面上來看的話，那么專門法和專利法雙軌并行的模式似乎在歐洲也為期不遠(yuǎn)了。歐洲專利組織執(zhí)行局于1999年6月16日作出修改《歐洲專利公約》實(shí)施細(xì)則的決定，其中對生物技術(shù)發(fā)明、生物材料、生物學(xué)方法都完善了進(jìn)一步的定義，同時指出授予專利的生物技術(shù)發(fā)明，這些發(fā)明包含：第一，那些從自然環(huán)境分離出來或者通過人工方法生產(chǎn)出來的生物材料，即使這些生物材料之前在自然界業(yè)已存在；第二，植物或動物。1998年歐盟于通過《生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》，并于2000年7月30日實(shí)施。1970年成員國批準(zhǔn)的《歐洲專利公約》第53條，將動植物品種和主要是利用生物方式繁殖的動植物品種排除在專利保護(hù)范圍之列，然而，歐洲國家從未禁止對植物授予專利?？梢灶A(yù)見的是，專利模式逐漸承擔(dān)更重大的保護(hù)作用，最終與專門法平分秋色，甚至超越后者的地位，將會成為國際間一種新的趨勢。從對植物新品種保護(hù)的歷史來看，專利法比專門法出現(xiàn)的要早，因?yàn)槊绹钤缬谏蟼€世紀(jì)三十年代就將植物新品種納入到專利法的保護(hù)范圍，因此可以說專利保護(hù)模式的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)要并不比專門法要少，并且也具有專門法所缺少的靈活性。，而且美國的大企業(yè)往往更傾向于申請專利形式的保護(hù)，因?yàn)楦啽?。美國是最主要的雙軌制保護(hù)模式的國家，然而專利法的地位在美國遠(yuǎn)比在歐洲和第三世界國家要受到重視得多。因此可以說專利保護(hù)模式在植物新品種保護(hù)領(lǐng)域的地位和作用在國際上普遍地受到低估。我國在上個世紀(jì)末也加入到采用專門法進(jìn)行保護(hù)的國家之列，非常顯著地是在借鑒西歐的做法。在此應(yīng)當(dāng)指出的是，由于《保護(hù)植物新品種國際公約》在國際上的重要地位以及西歐國家完善的立法模式、立法思維和豐富的操作經(jīng)驗(yàn)，西歐模式成為所有在植物新品種立法保護(hù)方面滯后的國家的不二首選，這一點(diǎn)從發(fā)展中國家普遍依賴采用專門法對植物新品種進(jìn)行法律保護(hù)這一傾向可見一斑。盡管《保護(hù)公約》最初以及修改后的版本均未取締專利法作為保護(hù)方式之一的角色，甚至鼓勵成員國采用專利法和專門法配套的保護(hù)模式，以互相取長補(bǔ)短，然而專門法保護(hù)仍然在西歐國家中占據(jù)主流，這一方面是西歐諸國國情使然，另一方面也有立法者出于法律嚴(yán)謹(jǐn)性的考量?！蓖瑯釉试S成員國或者采用專利法的方式，或者采用專門法的方式，或者兩者并用的雙軌制保護(hù)方式。 于蘭嶺：《論植物新品種權(quán)的法律保護(hù)》，山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009年。《保護(hù)植物新品種國際公約》1978年文本第2條規(guī)定的保護(hù)方式是：或采用專門方式，或采用專利方式來對一個和同一植物屬或種進(jìn)行保護(hù)，只能選擇其中一種保護(hù)方式，不能兩者兼用。王遷：《植物新品種保護(hù)體制研究》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第4期。相關(guān)內(nèi)容后文將進(jìn)一步介紹，此處不多贅述。1997年國務(wù)院發(fā)布了《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》，1999年我國加入了《國際植物新品種保護(hù)公約》。跨國公司的不斷建立，各國經(jīng)濟(jì)文化交流的日益頻繁，后起的第三世界國家紛紛建立以歐美發(fā)達(dá)國家為范例的植物新品種保護(hù)制度，并且先后成為《保護(hù)公約》的成員國，使得該公約組織的影響與日俱增?！秶H植物新品種保護(hù)公約》最初的成員國局限于西歐國家，隨后成員國數(shù)量不斷擴(kuò)充，公約的內(nèi)容也隨著客觀情況的不斷發(fā)展而不斷地進(jìn)行擴(kuò)充和修改。該保護(hù)聯(lián)盟的建立對國際植物新品種保護(hù)具有舉足輕重的里程碑式的意義。此后，丹麥、瑞士、英國也于1962年11月簽署了該公約。1957年法國邀請12個國家和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局、聯(lián)合國糧農(nóng)組織、歐洲經(jīng)濟(jì)合作組織等政府間國際組織，參加在法國召開的第一次植物新品種保護(hù)外交大會，隨后在1957年至1961年間，擬定了《國際植物新品種保護(hù)公約》草案。實(shí)際上自20世紀(jì)初至該保護(hù)聯(lián)盟建立之前，以德國、法國為代表的西歐國家一直在探索對植物新品種實(shí)時保護(hù)的最佳模式，然而收效甚微。（三）植物新品種專利保護(hù)的發(fā)展二次世界大戰(zhàn)以后，對植物新品種進(jìn)行立法保護(hù)逐漸在世界各國取得共識并且成為一股國際潮流。美國專利局于1931年授予了第一項(xiàng)植物專利,該專利名稱叫“攀緣或拉蔓玫瑰”。美國的立法活動受到美國著名育種家Luther Burbank的大力推動最終得以成行牟萍：《植物品種權(quán)研究》，法律出版社，2011年第一版第67頁。19世紀(jì)的農(nóng)業(yè)大發(fā)展離不開具有專業(yè)技能的農(nóng)民在優(yōu)良的植物種子研發(fā)上投入的巨大努力，同時這些從植物品種創(chuàng)新中收益的農(nóng)民主動地結(jié)成民間的專業(yè)育種組織，一方面集思廣益，以促進(jìn)新品種研發(fā)的效率，林另一方面模仿商業(yè)領(lǐng)域的壟斷做法，對植物新品種的生產(chǎn)和供給予以統(tǒng)一的計劃和調(diào)度，以最大限度保護(hù)育種者的經(jīng)濟(jì)利益。（一）植物新品種專利保護(hù)的醞釀世界上公認(rèn)的植物新品種保護(hù)法規(guī)的起源可以追溯到1833年羅馬教皇發(fā)布的在產(chǎn)品和技術(shù)方面給以所有權(quán)的宣言。二、植物新品種專利保護(hù)的歷史沿革對于植物新品種的保護(hù)最早于19世紀(jì)發(fā)軔于西方國家，在西方工業(yè)革命帶來的科技革命中，以孟德爾遺傳規(guī)律為代表的一系列生物和遺傳領(lǐng)域的新發(fā)現(xiàn)和應(yīng)