【正文】 四、小結(jié) 不庸否認(rèn)，每個(gè)人都有僅僅屬于自己的內(nèi)心生活，侵權(quán)行為人也不例外，他在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，一定會(huì)有自己的想法，但侵權(quán)行為法并不關(guān)注他究竟在想什么，侵權(quán)行為法關(guān)注的僅僅是他有怎樣的行為，過(guò)錯(cuò)是指行為的過(guò)錯(cuò)，而不是心理狀態(tài)或意志狀態(tài)的過(guò)錯(cuò)，研究過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，就是研究實(shí)務(wù)中法官是怎樣、應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題。 (三 )過(guò)錯(cuò)不是 “ 是什么 ” 的問(wèn)題而是 “ 怎么樣 ” 的問(wèn)題 過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，是法律問(wèn)題已如前述，但是，純粹的法律問(wèn)題并不存在，解決法律問(wèn)題，無(wú)非是確定特定事實(shí)的法律效果， 談法律問(wèn)題，必然要談相關(guān)的事實(shí)問(wèn)題，那么，與過(guò)錯(cuò)問(wèn)題相關(guān)的事實(shí)問(wèn)題是什么呢 ?筆者認(rèn)為，與此相關(guān)的是行為人 “ 怎么樣 ” 行為的問(wèn)題。原告應(yīng)證明被告有諸如此類的 “ 狀態(tài) ” 或者，在舉證責(zé)任倒置的情形，被告應(yīng)證明自己沒(méi)有諸如此類的 “ 狀態(tài) ” ，但是，在審判實(shí)務(wù)中，并沒(méi)有任何證據(jù)證明諸如此類的 “ 狀態(tài) ” 存在或不存在，當(dāng)事人也從未有過(guò)這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論，他們爭(zhēng)論的是能由證據(jù)證明的，憑經(jīng)驗(yàn)所感知的事實(shí)，如被告有怎樣的行為，損害結(jié)果是否存在，損害程度如何等，在法庭辯論中，他們?cè)谶^(guò)錯(cuò)問(wèn)題上可能發(fā)生爭(zhēng)論，但爭(zhēng)論的內(nèi)容不是被告是否存在諸如此類的 “ 狀態(tài) ” ，而是針對(duì)既存的事實(shí)，爭(zhēng)論被告人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，法院判決 書的 “ 經(jīng)審理查明 ” 部分也從未描述過(guò)被告有什么 “ 心理狀態(tài) ” 或 “ 意志狀態(tài) ” ，實(shí)際上，也沒(méi)有任何語(yǔ)詞來(lái)描述，相反，法院總是在判決書中的 “ 本院認(rèn)為 ” 部分來(lái)表明態(tài)度的，由此可見(jiàn)，在實(shí)務(wù)中，過(guò)錯(cuò)不是事實(shí)問(wèn)題，法院認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，并不是把 “ 過(guò)錯(cuò) ” 這種 “ 狀態(tài) ” 揭示給人看 ── 就象法院用傷情鑒定表明原告受到傷害的程度一樣，相反，法院是對(duì)已經(jīng)認(rèn)定的某些事實(shí)作出評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，除了法律，還有政治的、倫理的因素，有時(shí)，僅僅是為了公平地分擔(dān)損害結(jié)果 ── 當(dāng)事人的行為并無(wú)道德上的可非難性，當(dāng)然，由于在法律上、法學(xué)理論上都無(wú)系統(tǒng)、確定的標(biāo)準(zhǔn)，法 官的評(píng)價(jià)一般是訴諸某種直覺(jué)、情感，由此可見(jiàn)，法官認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，是對(duì)案件事實(shí)所作的一種價(jià)值判斷。 (二 )過(guò)錯(cuò)問(wèn)題不是事實(shí)問(wèn)題而是法律問(wèn)題 “ 一個(gè)案件，法官可以把它分為兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是案件事實(shí)，即事實(shí)問(wèn)題，一個(gè)是適用法律，即法律問(wèn)題，法律對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，規(guī)定了各種各樣的證明手段，要求法官通過(guò)這種手段來(lái)證明事實(shí)，這種手段包括各種證據(jù)以及證據(jù)的證明效力。過(guò)錯(cuò)理論，只有具備上述三種作用，才有可能在實(shí)務(wù)中接受實(shí)踐的檢驗(yàn)，指導(dǎo)審判實(shí)務(wù)并在運(yùn)用中不斷豐富、完善，這樣的理論，才是一個(gè)開放的體系。第二，它能為法官正確的認(rèn)定提供充足的理由，在實(shí)務(wù)中，法官的判決普遍存在著 “ 只下判，不講理 ” 的現(xiàn)象，尤其是在認(rèn)定過(guò)錯(cuò)時(shí)，更是如此，法官往往憑經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)，顯得武斷地認(rèn)為某人 “ 應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ” ，除此之外，似乎無(wú)話可說(shuō)，這一方面與法官的理論素養(yǎng)不夠有關(guān)，另一方面，傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論嚴(yán)重脫離審判實(shí)務(wù)也難辭其咎，而面 向?qū)徟袑?shí)務(wù)重建的過(guò)錯(cuò)理論，法官能從中找到正確認(rèn)定的理由，使法官在過(guò)錯(cuò)問(wèn)題上既知其然又知其所以然，通過(guò)對(duì)這種理論的學(xué)習(xí)、應(yīng)用，法官能將自己原來(lái)憑經(jīng)驗(yàn)、憑直覺(jué)的判斷轉(zhuǎn)化為有目的、有意識(shí)的追求 。所以，要超越這個(gè)封閉的體系，必須轉(zhuǎn)換我們思考的角度，我們要跳出這個(gè)圈子，面向?qū)徟袑?shí)務(wù) ── 研究過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，就是研究法官是怎樣、應(yīng)該怎樣認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，我們首 19 先要觀察，在觀察的基礎(chǔ)上，概括、描述法官、律師在解決過(guò)錯(cuò)問(wèn)題時(shí)的所作所為，并對(duì)法官的判決進(jìn)行評(píng)判，形成體系，然后運(yùn)用 于審判實(shí)務(wù)。 (一 )研究過(guò)錯(cuò)問(wèn)題應(yīng)面向?qū)徟袑?shí)務(wù) 傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論雖然存在著前述種種困難，但一直未有根本的突破，筆者認(rèn)為，其原因就在于這種理論與審判實(shí)務(wù)，甚至日常生活沒(méi)有聯(lián)系，它象一部杜撰的故事，比如《西游記》，在這本書的范圍內(nèi)，我們能提出許多問(wèn)題，象花果山在哪 個(gè)國(guó)家，玉皇大帝住哪里，唐僧取經(jīng)經(jīng)過(guò)了哪些地區(qū)，等等，這些問(wèn)題都能在這本書中找到 “ 正確 ” 答案，但是，我們都知道，答案只是在這本書的范圍內(nèi)才是 “ 正確 ” 的，超出這個(gè)范圍，如果我們要研究天文、歷史、地理，那么，這些問(wèn)題以及作為答案的書中所敘述的光怪陸離的故事便毫無(wú)意義了。當(dāng)然，筆者無(wú)力在近代哲學(xué)與現(xiàn)代哲學(xué)之間作出評(píng)判，也不敢斷言身心關(guān)系這樣的形而上學(xué)問(wèn)題就全無(wú)意義，但筆者認(rèn)為，這些問(wèn)題應(yīng)該由作為一門學(xué)科門類的純哲學(xué)去回答，作為實(shí)用科學(xué)的民法學(xué)，無(wú)需將它作為自己的基礎(chǔ)或者說(shuō)邏輯起點(diǎn)，試圖從一般的身心關(guān)系原理中推演出有關(guān)過(guò)錯(cuò)問(wèn)題的答案。機(jī)械論哲學(xué)與身心二元論哲學(xué)，雖然貌似對(duì)立，但其思考方法都是機(jī)械論的， “ 培根對(duì)心理狀態(tài)提出一種機(jī)械論，霍布斯則以機(jī)械認(rèn)作為其全部世界觀的基礎(chǔ)，笛卡爾試圖運(yùn)用機(jī)械論詳細(xì)說(shuō)明人類大部分心理活動(dòng) ” ，他們所使用的概念、術(shù)語(yǔ)也是機(jī)械論的如 “ 實(shí)體、狀態(tài)、屬性、過(guò)程、因果 ” 等等，只不過(guò)，笛卡爾為了有別于機(jī)械論，就在這些機(jī)械論術(shù)語(yǔ)前加否定詞 “ 非 ” ，如 “ 非物質(zhì)實(shí)體 ” 等，所 以，這種哲學(xué)又稱為“ 副機(jī)械論 ” 。近代歐 17 洲哲學(xué)的創(chuàng)始人、身心二元論的代表笛卡爾，就是用機(jī)械論的思維方式去反駁機(jī)械論，機(jī)械論哲學(xué)認(rèn)為，心靈是物質(zhì)實(shí)體，雖然精細(xì)，但畢竟占據(jù)一定空間，具有長(zhǎng)、寬、高，即具有廣延的屬性，而笛卡爾則認(rèn)為心靈是非物質(zhì)的實(shí)體，沒(méi)有廣延的屬性，心靈的屬性是思維，心靈雖然不占據(jù)一定空間，但又象幽靈一樣存在于肉體之中，控制、駕馭著這架機(jī)器，所以，人與人行為的不同，就在于心靈的不同運(yùn)動(dòng)，笛卡爾甚至認(rèn)為，一切都是可以懷疑的，但心靈的存在卻是不容置疑的，即 “ 我思故我在 ” 的著名命題，他說(shuō)： “ 我是一個(gè)在思維的東西，這就是說(shuō)我是一個(gè)在懷 疑、在否定、知道的很少、不知道的很多、在愛(ài)、在恨、在愿意、在不愿意、也在想象、在感覺(jué)的東西。 梅特里在《人是機(jī)器》一書中，干脆直言不諱地宣稱： “ 人體是一架自己發(fā)動(dòng)自己的機(jī)器，一架永動(dòng)機(jī)的活生生的模型 ” ，他認(rèn)為，人之所以有理性，只不過(guò)比 “ 最完善的動(dòng)物再多幾個(gè)齒輪，再多幾條彈簧，腦子和心臟的距離成比例地更接近一些，因此，所受的血液更充足一些，于是，理性就產(chǎn)生了。它主要居于完善動(dòng)物的頭腦中，沿著神經(jīng) 而奔跑著，靠動(dòng)脈富有元?dú)獾难旱靡曰謴?fù)和振作精神，靈魂的官能有知性、理性、想象、記憶、嗜欲、意志以及邏輯和意志倫理關(guān)注的一切東西，總之，他認(rèn)為，粗糙而堅(jiān)實(shí)的身體運(yùn)動(dòng)是因?yàn)榫?xì)的靈魂的促動(dòng)。 ” 機(jī)械論哲學(xué)的代表人物是培根和霍布斯。 ” 人們企圖用物理學(xué)機(jī)械論的思考方式去思考一切問(wèn)題，包括身心關(guān)系這一古老的哲學(xué)問(wèn)題。航海業(yè)的發(fā)達(dá)推動(dòng)了天文學(xué)、地理學(xué) 、氣象學(xué)的研究，一系列專門用來(lái)從事科學(xué)觀察和科學(xué)實(shí)驗(yàn)的儀器，使科學(xué)獲得了深入發(fā)展，總之，新興資產(chǎn)階級(jí)為了發(fā)展生產(chǎn)，需要有探索自然物體的物理特性和自然力活動(dòng) 16 方式的科學(xué)，人們使得以力學(xué)為基礎(chǔ)的自然科學(xué)呈現(xiàn)出繁榮興盛的景象，人們通常把文藝復(fù)興到十八世紀(jì)中葉一段時(shí)期稱作新興科學(xué)的第一個(gè)時(shí)期，這個(gè)時(shí)期從哥白尼為開端，以伽俐略和開普勒為中介，最后以牛頓為頂峰或終結(jié)。其實(shí)，也現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤，并不是人們不知道 “ 凡個(gè)體的類不可能是個(gè)體 ” 這樣一條邏輯規(guī)則，而在于曾經(jīng)流行過(guò)作為其哲學(xué)基礎(chǔ)的思考方法 ── 物理學(xué)帝國(guó)主義。一旦我們假定概念有實(shí)存意義，我們又會(huì)為發(fā)現(xiàn)其實(shí)存的意義和恰當(dāng)?shù)亩攘砍叨榷筚M(fèi)周折 。表達(dá)概念的用語(yǔ)僅僅是為交流思想而設(shè)計(jì)出來(lái)的，歸根到底，語(yǔ)詞只是字的集合，并不意味著實(shí)存。 15 所以，作為抽象的類型概念，過(guò)錯(cuò)這個(gè)詞確實(shí)存在，在漢語(yǔ)中，它由兩個(gè)字組成， “ 過(guò) ” 字在前， “ 錯(cuò) ” 字在后，作為過(guò)錯(cuò)這一范疇之下的個(gè)體 ── 過(guò)錯(cuò)行為 ── 也是存在的，當(dāng)我們看到、聽(tīng)到、提到 “ 過(guò)錯(cuò) ” 這個(gè)詞時(shí)，我們立刻會(huì)想象出損人利己、疏忽大意、漫不經(jīng)心等具體的事例，但“ 過(guò)錯(cuò) ” 這個(gè)類型概念卻是思維的產(chǎn)物，它建立在我們對(duì)許多過(guò)錯(cuò)行為的觀察基礎(chǔ)之上但又不象具體過(guò)錯(cuò)行為一樣是能夠觀察到的實(shí)際存在的東西，傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論的錯(cuò)誤就在于它把 “ 過(guò)錯(cuò) ” 這個(gè)類型 當(dāng)作實(shí)際存在的東西 ── 就象具體的過(guò)錯(cuò)行為一樣，提出了 “ 過(guò)錯(cuò)是什么 ” 這個(gè)虛假的問(wèn)題并試圖回答這個(gè)問(wèn)題，其實(shí)，過(guò)錯(cuò)象其他概念一樣， “ 是由想象而來(lái)的 ” 想象是由看去有聯(lián)系的觀察和經(jīng)驗(yàn)綜合而成的。過(guò)錯(cuò)行為與無(wú)過(guò)錯(cuò)行為的區(qū)別，是行為與行為之間的區(qū)別，并非行為中有沒(méi)有過(guò)錯(cuò)這種 “ 狀態(tài) ” 的區(qū)別，而是這種行為與那種行為的區(qū)別。將類型概念與其個(gè)體