【正文】 我國法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)應(yīng)該繼續(xù)大膽地沖破各種干擾人格權(quán)保護(hù)的藩籬，適當(dāng)?shù)亟忉尙F(xiàn)行法律，在市場經(jīng)濟(jì)體制建立的過程中完善精神損害賠償制度，使公民的人格權(quán)逐步得到更加切實(shí)的保障。“侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身”的后果——“承擔(dān)民事責(zé)任”中，理所當(dāng)然地應(yīng)該包含精神損害的賠償。例如，從我國民法通則總結(jié)和吸取文化大革命的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)這一立法宗旨也可以得到肯定的回答。從日本民法第709條、第710條、第723條規(guī)定的內(nèi)容來看， 應(yīng)該說與我國民法第106條第2款、第120條規(guī)定的內(nèi)容是一致的，因此， 不能從中得出我國民法否定對(duì)人身侵害造成的精神損害給予賠償?shù)慕Y(jié)論。 對(duì)照上述日本民法的立法過程以及相關(guān)規(guī)定， 可以說民法通則第106條第2款的內(nèi)容相當(dāng)于日本民法第70第710條的內(nèi)容，所不同的是，我國民法通則將名譽(yù)權(quán)等的侵害另外規(guī)定在第120條中， 不像日本民法那樣將身體、自由、名譽(yù)放在一條里規(guī)定?！　奈覈梢?guī)定的內(nèi)容與同樣實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)的國家的相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容的對(duì)比中，找出對(duì)我國法律規(guī)定內(nèi)容的合理解釋，不失為一種探討我國立法是否也已經(jīng)包括了對(duì)人身侵害造成的精神損害的賠償?shù)姆椒?。如上所述，日本民法?09條、第710條、第711條的規(guī)定構(gòu)成了精神損害賠償?shù)幕A(chǔ)，日本的撫慰金制度正是依據(jù)民法中的這三條規(guī)定運(yùn)作的。學(xué)說和判例都是在對(duì)人身侵害造成的精神性損害也必須進(jìn)行賠償這一前提下探討撫慰金制度的理論構(gòu)成或精神損害與財(cái)產(chǎn)損害的合理的邏輯關(guān)系的。也就是說，作為侵權(quán)行為造成的一種損害，如何進(jìn)行賠償更為公平合理，從而也更有利于發(fā)揮侵權(quán)行為法的機(jī)能是學(xué)說與判例爭論的核心。具體地說，大致的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是不需要制裁的場合的3倍以上。后藤先生具體地考慮在撫慰金額中考慮違法性的大小，使損害賠償具有行為抑制機(jī)能，建議在加害者有故意、重過失等違法性非常高的行為的場合下，應(yīng)該另外對(duì)加害者課以“制裁性撫慰金”。 后藤孝典律師認(rèn)為，損害賠償應(yīng)該作為為達(dá)到抑制加害行為的目的的手段加以運(yùn)用。并且，在日本，對(duì)生命、身體、名譽(yù)、信用、私生活秘密等人格權(quán)的法益的金錢評(píng)價(jià)很低，在將其飛躍提高的同時(shí)，最好能夠通過民事罰的導(dǎo)入抑制對(duì)人格利益的侵害?！　∪龒u宗彥教授主張的制裁說從發(fā)揮侵權(quán)行為法的機(jī)能這一基礎(chǔ)出發(fā)，認(rèn)為刑事罰未必充分發(fā)揮著對(duì)社會(huì)性非法行為的抑制、預(yù)防的機(jī)能，而過多地適用刑事罰多產(chǎn)生對(duì)基本人權(quán)的侵害等問題，因此要求盡量地避免過多適用，提倡在非財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)給其加入制裁性機(jī)能。撫慰金額按照加害者的違法性加以算定，但并未使其與應(yīng)該謀求對(duì)加害行為的抑制的主張直接結(jié)合起來?！　?3)制裁機(jī)能與侵權(quán)行為的抑制(本項(xiàng)所引學(xué)者觀點(diǎn)， 均轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第471 頁以下。(丁)國家和法人那樣的，非自然人的權(quán)利主體也負(fù)擔(dān)撫慰金賠償義務(wù)(無法對(duì)法人課以倫理上的非難)。(乙)強(qiáng)調(diào)撫慰金的制裁性的話，撫慰金債務(wù)的繼承性應(yīng)被否定(對(duì)未實(shí)施加害行為的繼承人不應(yīng)該施加制裁)。)，對(duì)于撫慰金，在強(qiáng)調(diào)制裁性的時(shí)候， 考慮加害者方面的各種情況(非難可能性)算定其金額，但損害賠償是使受害者恢復(fù)到如果沒有加害行為所處的狀態(tài)的制度，所以，不應(yīng)該以加害者的情況如何為根據(jù)給予受害者高于其發(fā)生的損害，或低于該損害的賠償額。并且，在依據(jù)第711 條撫慰金的請(qǐng)求權(quán)人多數(shù)存在的場合，判例幾乎是與請(qǐng)求權(quán)人人數(shù)無關(guān)地承認(rèn)一定的撫慰金，從撫慰金是對(duì)加害者的制裁來看這種做法是不當(dāng)?shù)?。第四，關(guān)于撫慰金額的算定，認(rèn)為只要是私罰，就應(yīng)該按照違法性的程度確定賠償額。第三，關(guān)于無形損害的一身專屬性，認(rèn)為必須承認(rèn)向第三者的轉(zhuǎn)讓。戒能通孝教授在這里以家團(tuán)理論為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)撫慰金的可繼承性。其次，關(guān)于撫慰金請(qǐng)求權(quán)人，可以請(qǐng)求制裁的，不僅是直接的受害者，而且是“家團(tuán)”(現(xiàn)實(shí)地在一起進(jìn)行共同生活的家庭共同體(相當(dāng)于一戶)，在將其作為法律上的一個(gè)團(tuán)體對(duì)待的時(shí)候，將其稱為家團(tuán)。首先，關(guān)于撫慰金的發(fā)生要件，因?yàn)閷嵛拷鹱鳛橐环N私罰解釋，所以要求加害行為是具有重大的必須制裁的違法性的行為?！　?1)早期的制裁說　　戒能通孝博士通過撫慰金(對(duì)無形損害的賠償請(qǐng)求權(quán))的比較法研究(戒能通孝教授于1923年在其論文《侵權(quán)行為中的無形損害賠償請(qǐng)求權(quán)》中闡述的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第467頁以下。不過，作為撫慰金算定的要素，通說也認(rèn)為應(yīng)該考慮加害者、受害者雙方的社會(huì)地位、職業(yè)、資產(chǎn)，加害的動(dòng)機(jī)、情節(jié)等各方面情況，在撫慰金算定時(shí)加害者的行為的情節(jié)被作為左右受害者的憤怒的強(qiáng)度和苦痛的大小的要素加以斟酌。但是，以眾多公害事件的發(fā)生為契機(jī)，從抑制企業(yè)的加害行為的觀點(diǎn)出發(fā)，由三島宗彥教授重新主張制裁說，之后出現(xiàn)了不少支持制裁說的見解?！　　　￡P(guān)于撫慰金機(jī)能的制裁性的爭論，是與整個(gè)侵權(quán)行為法的機(jī)能的問題相連的，民事責(zé)任的制裁性問題主要也是圍繞撫慰金的性質(zhì)進(jìn)行的。還有，對(duì)不具有接受了金錢的支付以使苦痛得到撫慰這樣的精神上的理解能力的嬰幼兒和已經(jīng)不具有感覺苦痛的感覺作用的植物狀態(tài)的人，也并不否定其獲得撫慰金的權(quán)利。計(jì)算困難或不可能的逸失利益亦在撫慰金的計(jì)算中予以斟酌。另一種是主張損害的填補(bǔ)是民事責(zé)任的作用，因此不應(yīng)該超過受害者遭受的損害認(rèn)定撫慰金的所謂損害填補(bǔ)說。學(xué)說一直以撫慰金的“本質(zhì)”的形式，闡述在撫慰金算定時(shí)應(yīng)斟酌的諸要素和撫慰金的作用、機(jī)能。還有，對(duì)因母親在懷胎時(shí)遭遇交通事故，由于骨盆骨折致使胎兒受到腦損傷致殘留下一級(jí)后遺癥的新生兒(判決時(shí)10歲)，認(rèn)定其撫慰金1000萬日元，父母各300 萬日元的判例(千葉地方法院1988年1月26日判決，《交通事故民事裁判例集》第21卷第1號(hào)第100 頁)。例如，東京地方法院在審理的一個(gè)交通事故的受害者留下雙下肢癱瘓、兩上肢各關(guān)節(jié)活動(dòng)障礙等后遺癥的案件中，認(rèn)可對(duì)本人的撫慰金為1800萬日元，其中住院治療部分300 萬日元(這一部分是受害者受傷階段的撫慰金，從分類上說，屬于傷害類)，后遺癥部分1500萬日元。 傷害的場合撫慰金支付給受害者個(gè)人。在司法實(shí)務(wù)中，大致上是將人身損害的撫慰金分為死亡、傷害、后遺癥三個(gè)部分。)。加藤一郎教授指出，“具體地列舉撫慰金額算定的基準(zhǔn)和根據(jù)是不可能的，最終只能等待判例針對(duì)種種類型制定出一個(gè)大體上的基準(zhǔn)?！　∥?撫慰金的算定及其機(jī)能　　　　撫慰金額的算定并不像財(cái)產(chǎn)損害那樣有一個(gè)明確的基準(zhǔn)，最后的判斷要靠社會(huì)通常的觀念和法官的良知。與此相對(duì)，第二種見解是以撫慰金的專屬性為根據(jù)的。加藤教授在對(duì)上述最高法院判決作出評(píng)釋之后，也采取這種見解，今天的繼承否定說幾乎都采取這種見解。繼承否定說依照其否定繼承性的根據(jù)的不同可區(qū)別為兩種見解?！　∽罡卟门兴倪@一判決，再一次喚起了學(xué)界關(guān)于撫慰金請(qǐng)求權(quán)繼承性的爭論，圍繞著這一判決發(fā)表了許多判例批評(píng)。但是，最高法院大法庭認(rèn)為，“關(guān)于損害賠償請(qǐng)求權(quán)發(fā)生的時(shí)間，民法并未因該損害是財(cái)產(chǎn)上的、還是非財(cái)產(chǎn)上的而作不同的處理，撫慰金請(qǐng)求權(quán)發(fā)生的場合中受害法益是專屬于該受害者一身的，但是，由侵害了這一法益發(fā)生的撫慰金請(qǐng)求權(quán)本身卻與財(cái)產(chǎn)上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)同樣，是單純的金錢債權(quán)，沒有解釋為不能構(gòu)成繼承對(duì)象的法律上的根據(jù)”，從而變更了判例，明確了依照通說采取當(dāng)然繼承說的態(tài)度。該案中，一位被卡車撞成重傷的老人于事故12天之后未作出請(qǐng)求撫慰金的意思表示死亡，老人無妻兒，姐妹以繼承了老人的撫慰金請(qǐng)求權(quán)向卡車的保有人請(qǐng)求相當(dāng)于繼承份的相當(dāng)額。民法研究同人會(huì)編：《民法基本判例集》第5版，一粒社，1990年3月版，第437頁。從而， 人們期待著最高法院對(duì)這一問題作出一定的判斷。在學(xué)說中，這種繼承否定說逐漸變得有力起