【正文】 。換言之，應(yīng)當(dāng)賦予申請排除某一非法證據(jù)而沒有得到法庭許可的辯護(hù)方，通過上訴來獲得上級法院加以復(fù)審的機(jī)會，從而使排除非法證據(jù)問題得以進(jìn)入上訴法院審核的范圍。因此，對于這種證據(jù)，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辯護(hù)方一旦舉出證據(jù)證 明系非法所得，那么，證明該證據(jù)具有可采性的責(zé)任就應(yīng)由檢控方承擔(dān)。原則上，這種供述筆錄作為傳聞證據(jù)的一種，不應(yīng)具有證據(jù)的可采性。 需要注意的是，對于非法供述筆錄與其他非法證據(jù)，在確立舉證責(zé)任的分配原則時應(yīng)有所區(qū)別。對于這一點，檢控方需要證明到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種證明并不需要達(dá)到最高的證明標(biāo)準(zhǔn)，如“事實清楚，證據(jù)確實充分”，或者“排除合理懷疑”，而只需證明到具有高度的可能性即可。 在這一審核過程中，控辯雙方都可以提出證據(jù)，并就非法證據(jù)是否存在以及應(yīng)否排除的問題進(jìn)行辯論。需要明確的是，辯護(hù)方一旦提出排除“非法證據(jù)”的申請，法官必須就此舉行專門的司法審核程序，以便就“非法證據(jù)”是否存在、應(yīng)否排除“非法證據(jù)”的問題作出裁決。目前最高人民法院將排除規(guī)則僅僅適用于刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為上面，這顯然使得非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法 查詢凍結(jié)、非法剝奪辯護(hù)權(quán)等行為，難以受到必要的程序性制裁。目前中國最高人民法院將排除規(guī)則解釋為“非法言辭證據(jù)的排除規(guī)則”，這本身顯然將非法取得的實物證據(jù)（尤其是通過侵犯公民憲法權(quán)利的方式獲得的實物證據(jù)）不列入排除的范圍。正因為如此，一些純屬技術(shù)性違法的非法證據(jù)就沒有必要被排除，那些嚴(yán)重侵害公民憲法權(quán)利的非法證據(jù)則應(yīng)無條件地予以排除，而那些一般的非法證據(jù)則應(yīng) 由裁判者根據(jù)違法的嚴(yán)重程度和危害后果，在經(jīng)過審慎的利益權(quán)衡之后，作出排除或者不 （① JoelSamaha， CriminalProcedure， . ②MichaelZander， ThepoliceandCriminalEvidenceAct1984，revisedsecondedition， Sweet＆ Maxwell， 1990， PeterMurphy， MurphyonEvidence， BlackstonePressLimited，1995， .） 排除的結(jié) 論。這種規(guī)定的真正目的是通過排除非法證據(jù)，來懲戒、禁止偵查人員侵犯公民權(quán)利的行為，從而為偵查人員的強制性偵查行為建立起一個明確的法律界限。法官在就排除與否作出“自由裁量”時，需要平衡兩方面的利益：一是有關(guān)證據(jù)的證據(jù)價值；二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。因此，美國的非法證據(jù)排除規(guī)則是以違反公民憲法性權(quán)利為基點而建立起來的。即使在美國這樣的高度強調(diào)尊重正當(dāng)法律程序的國家，在建立、發(fā)展排除規(guī)則時也越來越強調(diào)重點排除那些重大的違憲性證據(jù)，并將證據(jù)排除規(guī)則建立在維護(hù)憲法性權(quán)利的基礎(chǔ)上。至于所謂的“技術(shù)性的非法證據(jù)”，由于所涉及的是技術(shù)性的違反法律程序，而并未造成某一方利益受到侵害，因此原則上不必為裁判者所排除，其證據(jù)的可采性不會因其技術(shù)性的違法而受到影響。具體說來，對于“違反憲法的證據(jù)”，應(yīng)建立“絕對排除”的規(guī)則，也就是毫無例外地、沒有任何自由裁量余地的排除。由于這些違反法律程序的行為并沒有明顯地侵犯任何一方的實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，因此可以被視為一種“技術(shù)性的違法行為”，由此獲得的證據(jù)也屬于“技術(shù)性的非法證據(jù)”。但是，在任何一個國家的司法實踐中，都存在著大量的無侵權(quán)之違法，也就是所謂的“技術(shù)性違法”。 “技術(shù)性的非法證據(jù)”，也就是偵查人員以沒有侵害任何一方權(quán)益的違法行為獲取的證據(jù)。 與“違反憲法的證據(jù)”不同，“一般的非法證據(jù)”，則主要是指偵查人員的行為沒有明顯違反憲法，但侵害了公民的一般實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，構(gòu)成了 一般意義上的違法取證行為。如果偵查人員在偵查訊問過程中實施了侵害公民上述憲法性權(quán)利的行為，并獲取了據(jù)以指控被告人犯罪的證據(jù)，那么，這種證據(jù)應(yīng)被視為最為嚴(yán)重的非法證據(jù)。 一般情況下，所謂“違反憲法的證據(jù)”，是指通過明顯侵犯公民的憲法性權(quán)利而獲取的非法證據(jù)。畢竟，“非法證據(jù)”之所以被視為“非法得來的證據(jù)”，是因為獲取該證據(jù)的手段、方式、步驟違反了法律的規(guī)定，侵害了一定的利益。本著“有一分證據(jù)說一分話”、“有九分證據(jù)不說十分話”的胡適主義精神，我們將那些能夠達(dá)至共識的內(nèi)容明確出來， 而對那些處于不確定狀態(tài)甚至需要由司法實踐加以檢驗的部分，則作為問題擱置起來。諸如排除規(guī)則的例外、毒樹之果的范圍、有關(guān)證 明標(biāo)準(zhǔn)的含義、技術(shù)性違法或者“無害錯誤”的范圍等方面的問題，極難由成文法作出完善的規(guī)定，而只能由最高司法機(jī)構(gòu)在未來的司法活動中通過總結(jié)司法經(jīng)驗、教訓(xùn)來逐步加以確立。在這方面，惟有在建立非法證據(jù)排除規(guī)則的基本框架的前提下，賦予最高司法機(jī)構(gòu)通過個案判決創(chuàng)制新規(guī)則的能力，才會有發(fā)展這一規(guī)則的可能。于是，受成文法傳統(tǒng)影響的中國法律制度，在建立、發(fā)展非法證據(jù)排除規(guī)則方面，就受到了 一系列的“先天限制”。因此，放棄對立法者在發(fā)展法律方面不切實際的期望，建立一種由最高法院通過裁判個案來創(chuàng)制新的法律規(guī)則的制度，可能是確保法律制度得到完善和發(fā)展的 正確道路。而對于法律制度的發(fā)展來說，最佳的催化器不是立法者頒布的成文法，而是最高司法機(jī)構(gòu)通過一個 個的案例逐漸累計起來的經(jīng)驗性規(guī)則。事實上，中國立法制度中存在的“法律一公布即告落后”的現(xiàn)象，以及各地、各級司法機(jī)構(gòu)紛紛創(chuàng)制新的法律制度的現(xiàn)實，足以顯示僅僅依靠立法機(jī)構(gòu)制定的成文法，任何法律制度都不可能得到一蹴而就的建立。這種制度安排為法律制度的建立和發(fā)展造成了一定的障礙。筆者曾對該案展開過調(diào)查，查閱了一審法院的全部四次判決書和二審法院的三次裁定書，發(fā)現(xiàn)法院對于辯護(hù)方反復(fù)提及的刑訊逼供問題，在每一份判決書中都沒有任何記載。參見郭國松：《三次死刑三次刀下留人》，載《南方周末》， 2022 年 8 月 10 日，第 1 版。法庭對此問題也沒有給予足夠的重視。辯護(hù)律師也當(dāng)庭要求法 庭對被告人身上的傷痕加以檢驗。例如，在陳某等涉嫌殺人一案的審理中，陳某等四名被告人全部推翻了原來向偵查人員所作的有罪供述，稱那些供述是在公安局刑訊逼供之下屈打成招的。而在 20 世紀(jì) 70 年代以 來，該法院所作的判例，則主要是根據(jù)對諸多方面的利益平衡，對各項排除規(guī)則建立了一系列的“例外規(guī)則”，從而逐步限制了這些規(guī)則的適用范圍，減少了因排除非法證據(jù)而帶來的負(fù)面效果。即使到了今天，非法證據(jù)排除規(guī)則仍然沒有最后定型，聯(lián)邦最高法院還不斷在此問題上作出新的判例。這不僅僅是立法技術(shù)的完善問題，更意味著非法證據(jù)排除規(guī)則的真正建立問題?；蛟S，幾乎所有法律規(guī)則都存在著從書本向現(xiàn)實的轉(zhuǎn)化問題，但一個在自身邏輯體系方面存在重大缺陷的法律規(guī)則，注定會在實施中面臨更大的障礙。但是，最高人民法院通過司法解釋所確立的“排除規(guī)則”， 本身就存在著一系列的問題和缺陷。于是，有關(guān)排除非法證據(jù)的問題在絕大多數(shù)情況下就以辯護(hù)方的申請被駁回而告“解決”。偵查機(jī)關(guān)出具的“情況說明”似乎被用來反駁一切有關(guān)偵查人員刑訊逼供的指控。該“情況說明”往往是偵查機(jī)關(guān)出具的證明材料，被用來證明偵查預(yù)審人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機(jī)關(guān)的 公章。但是，在法庭恢復(fù)開庭之后，公訴