【正文】 驗(yàn)證中如發(fā)現(xiàn)可能與軟件設(shè)計(jì)或軟件使用有關(guān)的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)由司法會(huì)計(jì)專家現(xiàn)場(chǎng)對(duì)電算化軟件進(jìn)行數(shù)據(jù)測(cè)試（偵查實(shí)驗(yàn)）。 測(cè)試。 如果數(shù)據(jù)連同備份都被改變或刪除，可以在系統(tǒng)所有者的協(xié)助下，通過(guò)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)組織數(shù)據(jù)的鏈指針進(jìn)入小塊磁盤空間，從中發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)備份或修改后的剩余數(shù)據(jù)，進(jìn)行比較分析，恢復(fù)部分或全部的數(shù)據(jù)。如 1997 年 7 月底，重慶市某農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)生處計(jì)算機(jī)辦公網(wǎng)遭到破壞，直接影響到 8 月份即將開(kāi)始的招生工作。這些系統(tǒng)一般是由專門的設(shè)備、專門的操作管理組成，一般是較難篡改的。 恢復(fù)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)將被解密文件備份，以防止因解密中的操作使文件丟失或因病毒損壞。在找到相應(yīng)的密碼文件后，請(qǐng)專業(yè)人員選用相應(yīng)的解除密碼口令軟件。這種情況下常用的取證方式包括： 解密。 （二）電子證據(jù)的復(fù)雜取證方式 復(fù)雜取證，是指需要專業(yè)技術(shù)人員協(xié)助進(jìn)行的電子證據(jù)的收集和固定活動(dòng)。之后，公證人員出具保全證據(jù)公證書。由于電子證據(jù)極易被破壞、一旦被破還又難以恢復(fù)原狀，所以，通過(guò)公證機(jī)構(gòu)將有關(guān)證據(jù)進(jìn) 行公證固定是獲取電子證據(jù)的有效途徑之一。對(duì)于已經(jīng)加密的數(shù)據(jù)文件進(jìn)行查封、扣押，往往需要將整個(gè)存儲(chǔ)器從機(jī)器中拆卸出來(lái)并聘請(qǐng)專門人員對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行還原處理，這種情況下進(jìn)行的查封、扣押措施必須相當(dāng)審慎，以免對(duì)原用戶、或其他合法客戶的正常工作造成侵害，一旦硬件損壞或誤操作導(dǎo)致數(shù)據(jù)不能讀取或數(shù)據(jù)毀壞，其帶來(lái)的損失將是不可估量的。如在侵犯商業(yè)秘密的案件查辦中，公安機(jī)關(guān)依法查封、扣押了辦公用具及商業(yè) 資料，將硬盤從機(jī)箱里拆出，在筆錄上注明 “ 扣押 X 品牌 X 型號(hào)硬盤一塊 ” 。對(duì)于涉及案件的證據(jù)材料、物件，為了防止有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行損毀、破壞，可以采取查封、扣押的方式，將有關(guān)材料置于司法機(jī)關(guān)保管之下。如 1998 年，經(jīng)廣東省人民政府批準(zhǔn)成立了以提供電子認(rèn)證服務(wù)為主營(yíng)業(yè)務(wù)的廣東省電子商務(wù)認(rèn)證中心，到目前為止，該中心已簽發(fā)各類數(shù)字證書超過(guò) 6 萬(wàn)張，為用戶在 Inter 網(wǎng)絡(luò)的電子商務(wù)活動(dòng)提供了安全保障。使用司法文書的方式可以通過(guò)權(quán)威部門對(duì)特定事實(shí)的認(rèn)定作為證據(jù)，具有專門性、特定性的特點(diǎn)，具有較高的證明力。檢查筆錄是指對(duì)于取證證據(jù)種類、方式、過(guò)程、內(nèi)容等在取證中的全部情況進(jìn)行的記錄。 制作司法文書。如果該證據(jù)具有視聽(tīng)資料的證據(jù)意義，可以采用拍照、攝像的方法進(jìn)行證據(jù)的提取和固定，以 便全面、充分地反映證據(jù)的證明作用。取證后，注明提取的時(shí)間并封閉取回。首先，取證人員應(yīng)當(dāng)檢驗(yàn)所準(zhǔn)備的軟盤、活動(dòng)硬盤或光盤，確認(rèn)沒(méi)有病毒感染。 拷貝。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明打印的時(shí)間、數(shù)據(jù)信息在計(jì)算 機(jī)中的位置（如存放于那個(gè)文件夾中等），取證人員 等。主要的方式有： 打印。盡管如此，針對(duì)案件的具體情況，利用電子證據(jù)自身的特點(diǎn)，可以進(jìn)行取證，為案件的偵破提供幫助。另外，電子證據(jù)的保全措施往往又依賴專門的機(jī)構(gòu)，所以，難免會(huì)出現(xiàn)保全困難。由于電子證據(jù)本身的脆弱性，銷毀起來(lái)也相當(dāng)迅速；不像其他種類的證據(jù)，比如留下指紋，搽起來(lái)比較困難。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以把電子證據(jù)歸為視聽(tīng)資料，從而使電子證據(jù)具有法律根據(jù) ，在公安、檢察、法院三家認(rèn)定上也有不同的看法，從而使得在一些案件中即使抓住了犯罪嫌疑人，在移送起訴階段由于對(duì)證據(jù)的采信上的不同認(rèn)識(shí)而導(dǎo)致認(rèn)定的障礙。這七種證據(jù)里沒(méi)有電子證據(jù)這種證據(jù)形式，這是否意味著電子證據(jù)不能作為案件的有效證據(jù)使用。我國(guó)《刑事訴訟法》第五章第 42 條明確規(guī)定： “ 證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù) ” 。目前的做法多是從旁證上 同電子證據(jù)一起形成證據(jù)鏈，認(rèn)定犯罪事實(shí)。要保存下來(lái)，必須進(jìn)行一系列的能量轉(zhuǎn)換，使之固定在各級(jí)計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)介質(zhì)等電子化的物質(zhì)載體里。比如指紋， DNA，作為唯一的證據(jù)有定罪的作用。 鑒于以上特點(diǎn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證有如下問(wèn)題： 技術(shù)上難以證明其唯一性。非故意的行為主要有誤操作、病毒、硬件故障或沖突、軟件兼容性引起的數(shù)據(jù)丟失、系統(tǒng)崩潰、突然斷電等等，這些都是危害數(shù)據(jù)安全、影響數(shù)據(jù)真實(shí)性的原因。與其他證據(jù)相比，電子證據(jù)又是最為脆弱的，最容易受到破壞的一類證據(jù)。 由此，電子證據(jù)具有了各種證據(jù)所具有的優(yōu)點(diǎn)，它存儲(chǔ)方便，表現(xiàn)豐富，可長(zhǎng)期無(wú)損保存及隨時(shí)反復(fù)重現(xiàn)，它不像物證一樣會(huì)因周圍環(huán)境的改變而改變自身的某種屬性，不會(huì)像書證一樣容易損毀和出現(xiàn)筆誤，也不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導(dǎo)、誤記或帶有主觀性，電子證據(jù)一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，能夠客觀真實(shí)地反映事物的本來(lái)面貌。從表現(xiàn)形式上，該 “ 痕跡 ” 是以數(shù)據(jù)的形式被存儲(chǔ)在電腦硬盤中，似乎又是物證。 第二，性質(zhì)的多重性。 二、網(wǎng)絡(luò)犯罪取證難 電子證據(jù)除具備一般證據(jù)的客觀性和合 法性外，還有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，內(nèi)在實(shí)質(zhì)上的無(wú)形性。 計(jì)算機(jī)證據(jù)可以在兩種意義上使用，一種它只不過(guò)作為生成書面證據(jù)的工具，通過(guò)計(jì)算機(jī)擬就的合同、協(xié)議最終是以書面的形式交予對(duì)方簽字認(rèn)可，那些書面的合同文 本才是證據(jù)，這些證據(jù)根據(jù)其表現(xiàn)形式可以是書證、視聽(tīng)資料等；一種是有關(guān)的合同、協(xié)議、文件通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送給交易對(duì)方并得以確認(rèn)，那么此時(shí)計(jì)算機(jī)作為載體保存的合同文本信息及對(duì)方的確認(rèn)信息是電子證據(jù)。包括電子合同、電子信件、電子簽名等。 一、電子證據(jù)概述 網(wǎng)絡(luò)犯罪主要是指利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，包括傳統(tǒng)的犯罪使用網(wǎng)絡(luò)這種形式、手段予以實(shí)施，也包括直接針對(duì)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪。由于資料隨發(fā)隨消，電腦主機(jī)里并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有關(guān)證據(jù)，案件的偵辦主要通過(guò)對(duì)犯罪嫌疑人戰(zhàn)某的審查，他承認(rèn)了犯罪事實(shí)。 「關(guān)鍵詞」網(wǎng)絡(luò)犯罪 電子證據(jù) 提取 固定 隨著網(wǎng)絡(luò)在生活中的普及，由網(wǎng)絡(luò)而滋生的犯罪也應(yīng)時(shí) 而生， 2020 年 7 月，北 中國(guó)最大的管理資源中心 第 22 頁(yè) 共 164 頁(yè) 京發(fā)生一起通過(guò)發(fā)電子郵件冒充新浪網(wǎng)進(jìn)行詐騙的犯罪，犯罪嫌疑人向各個(gè)公司發(fā)送e－ mail 郵件，聲稱新浪網(wǎng)引擎將實(shí)行有償服務(wù)，并提供了匯款賬戶。 [7] 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行 中華人民共和國(guó)行政訴訟法 若干問(wèn)題的解釋》（ 2020 年 3 月 10 日） 第 41 條規(guī)定： “ 行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期的，起訴起限從公民、法人或者組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò) 2 年。 ” 該法第 41 條進(jìn)而規(guī)定了行政機(jī)關(guān)如不履行第 31 條的告知義務(wù)，將導(dǎo)致其所作出的行政處罰決定不成立的法律后果。 [5] 關(guān)于擬制行政行為依據(jù)的告知，我國(guó)行政處罰法已有明確的規(guī)定。蓋爾霍恩、羅納德。 ”參見(jiàn)《牛津法律大辭典》（中文版），光明日?qǐng)?bào)出版社 1988 年版，第 714 頁(yè)。 [3] 法律上的推定是指從某一事實(shí)推出另一事實(shí)的一種方法。這種情況最 中國(guó)最大的管理資源中心 第 21 頁(yè) 共 164 頁(yè) 有可能發(fā)生在公告告知的程序中。如行政主體將行政處罰決定書當(dāng)面交給當(dāng)事人。 [2] “ 法律上的到達(dá) ” 和與之相對(duì)應(yīng)的 “ 事實(shí)上的到達(dá) ” 是行政行為告知結(jié)果的兩種狀態(tài)。因此，基于行政效率的要求，行政相對(duì)人可以在等到行政程序結(jié) 束后，在對(duì)被告知的行政行為不服而提起行政復(fù)議或者行政訴訟時(shí)，行政行為告知程序瑕疵作為一個(gè)不服理由提出來(lái)，請(qǐng)求復(fù)議機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)予以審查。行政行為告知程序瑕疵主要是程序違法。因此，行政相對(duì)人可以對(duì)行政行為的告知行為本身提起行政復(fù)議或者行政訴訟。行政行為告知實(shí)體瑕疵主要是沒(méi)有告知和對(duì)象錯(cuò)誤。行政實(shí)體法與行政程序法在性質(zhì)、功能和目的的差異性，影響到行政相對(duì)人法律救濟(jì)權(quán)的行使，這是現(xiàn)代行政法學(xué)理論可以接受的一個(gè)基本結(jié)論，盡管行政程序法非常重要。但是，行政相對(duì)人通過(guò)何種法律程序如何行使法律救權(quán)利，則是一個(gè)需要進(jìn)一步探討的問(wèn)題。行政行為告知步驟的缺損，可能會(huì)損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，影響行政相對(duì)人及時(shí)行使行政救濟(jì)權(quán)。行政主體告知行政行為在沒(méi)有完成前一步驟的情況下直接進(jìn)入了下一個(gè)步驟，從而完成行政行為的告知，稱為步驟缺損。行政行為告知的順序顛倒紊亂了行使行政職權(quán)的正常次序，容易出現(xiàn)行政職權(quán)恣意、反復(fù)無(wú)常等濫用職權(quán)的現(xiàn)象。行政行為告知作為一個(gè)行為過(guò)程，它是由若干步驟構(gòu)成的，各個(gè)步驟之間都有先后順序，如同鏈條一環(huán)緊扣一環(huán)。行政機(jī)關(guān)不遵守這一規(guī)定，則構(gòu)成行政行為告知程序違法。我國(guó)行政處罰法第 40 條規(guī)定： “ 行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場(chǎng)交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場(chǎng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七天內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。行政主體沒(méi)有在法定的時(shí)限內(nèi)將行政行為告知行政相對(duì)人，則構(gòu)成行政行為告知 “ 超過(guò)時(shí)限 ” 。因此，行政行為告知程序違法應(yīng)引起我們高度重視。法定程序是對(duì)行政相 中國(guó)最大的管理資源中心 第 19 頁(yè) 共 164 頁(yè) 對(duì)人合法權(quán)益重要保障，更重要的是對(duì)行政職權(quán)正當(dāng)行使的有效制約。程序 違法是指行政主體沒(méi)有根據(jù)法定程序?qū)⑿姓袨楦嬷姓鄬?duì)人。理由是，其一，被錯(cuò)誤告知的人不是法律上的義務(wù)履行人，對(duì)沒(méi)有法律義務(wù)的人增加法律義務(wù)是違反法治基本原則的；其二，被錯(cuò)誤告知的人有時(shí)無(wú)法履行行政行為所設(shè)定的法律義務(wù)，尤其是與人身有關(guān)的法律義務(wù)。如行政主體將行政行為告知給與行政相對(duì)人同住的未成年人員等。 （ 2）行政主體告知的行政相對(duì)人錯(cuò)誤。在實(shí)踐中，在法律文書上出現(xiàn)對(duì)象錯(cuò)誤而導(dǎo)致告知錯(cuò)誤的，有兩種表現(xiàn)形式：其一，雖然法律文書上的行政相對(duì)人與實(shí)際上行政相對(duì)人的名稱發(fā)生差錯(cuò)，但并沒(méi)有發(fā)生張冠李戴的錯(cuò)誤。對(duì)象錯(cuò)誤主要有兩種形式： （ 1）法律文書上行政相對(duì)人的錯(cuò)誤導(dǎo)致告知對(duì)象錯(cuò)誤。對(duì)象錯(cuò)誤是指行政主體將作出的 行政行為告知了行政相對(duì)人之個(gè)的人，從而使行政相對(duì)人無(wú)法了解行政行為的內(nèi)容。視為沒(méi)有告知的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是：其一，雖然行政主體有告知的行為，但因?yàn)槠溥`法而不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力；其二，對(duì)承受該行政行為的行政相對(duì)人不能產(chǎn)生拘束力，即使行政相對(duì)人實(shí)際上已知道行政行為的內(nèi)容。如實(shí)踐中有的行政主體將行政決定書以郵寄包裹的形式送達(dá)，但它在包裹單上不寫明包裹中是行政決定書，不明真相的行政相對(duì)人領(lǐng)取包裹拆開(kāi)后才發(fā)現(xiàn)它是他不愿意接受的行政決定書。實(shí)際沒(méi)有告知的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是：其一，行 中國(guó)最大的管理資源中心 第 18 頁(yè) 共 164 頁(yè) 政行為仍處于內(nèi)部行政程序中，不能對(duì)外發(fā)生法律效力；其二，承受該行政行為的行政相對(duì)人不受該行政行為的約束。行政行為沒(méi)有達(dá)到 “ 作出 ” 的上述要求，雖已具備了行政行為成立要件，該行政行為仍不具有公定力。所謂行 政行為的公定力，是指行政行為一經(jīng)作出即具有被推定合法有效的法律效力。因此，在某種情況下行政主體實(shí)施了似是而非的告知行為，但因這種告知行為是行政主體違反了行政作為的義務(wù)，因而也是屬于沒(méi)有告知的情形，如行政主體明知行政相對(duì)人已經(jīng)搬遷他處，但仍將行政法律文書郵寄到他的原住處，導(dǎo)致行政相對(duì)人無(wú)法收到行政法律文書。沒(méi)有告知作為一種行政行為 ── 盡管它是一種附屬意義的行政行為 ── 它具有如下法律特征：其一，它是一種不作為的行政行為。從實(shí)踐中反映出的情況看，行政行為告知的瑕疵主要有以下三種情形： 。法治行政原則所體現(xiàn)的精神是行政權(quán)必須受到法律的約束，即使行政自由裁量權(quán)也必須遵守一定的法律規(guī)則。行政行為如以口頭形式作出的，行政主體應(yīng)當(dāng)將行政行為的主要內(nèi)容簡(jiǎn)要地告知行政相對(duì)人。行政法理分析顯示，行政行為應(yīng)當(dāng)由以下幾個(gè)部分構(gòu)成：其一，行政主體和行政相對(duì)人，它們分別是行政行為的行為人和承受人，構(gòu)成行政行為的主體要件；其二，作出行政行為的理由，這些理由應(yīng)當(dāng)包括法律事實(shí)、法律規(guī)范和裁量理由；其三，行政相對(duì)人具體的權(quán)利或義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)的方式；其四，行政相對(duì)人