【正文】 將作出的行政行為通過法定程序到達(dá)行政相對人，即予執(zhí)行或者申請 法院強制執(zhí)行。這種不作為有時表現(xiàn)為行政主體不是沒有實施任何行為，而是它沒有履行法律規(guī)定的行政作為義務(wù)。其二，被告知的行政行為是一種不具有公定力的行政行為。這里的 “ 作出 ” 包括行政行為已具備了成立要件和已告知行政相對人兩個要求。 從行政實踐狀況看，行政行為沒有告知可以分為兩種情況：（ 1）行政主體沒有實施任何行政行為的告知，稱為實際沒有告知。（ 2）行政主體實施了某種行 政行為的告知行為，但因為告知行為違法而不產(chǎn)生告知的法律后果，稱為視為沒有告知。這是一種較為典型的視為沒有告知。 。行政主體必須將行政行為依法告知行政相對人，這是法治行政的基本要求之一。法律文書是行政行為的一種載體形式。其二，法律文書上的行政相對人與實際上的行政相對人的名稱發(fā)生差錯，在實際中發(fā)生了張冠李戴的錯 誤。這種情況是指，行政主體在法律文書上列的行政相對人的名稱是正確的，卻將行政行為告知給行政相對人之外的人，從而導(dǎo)致行政行為告知錯誤。在這種情況下，被告知的行政行為不能對行政相對人發(fā)生法律約束力。 。依法定程序行使行政職權(quán)，這是法治行政原則的應(yīng)有之義。行政行為的告知程序是否被遵守，直接關(guān)系到行政相對人的合法權(quán)益能否獲得切實有效的保障。一般來說，程序違法主要有以下幾種情形： （ 1）超過時限。及時告知既是行政相對人的權(quán)利，也是行使行政職權(quán) 效率的要求。 ” 這我國行政處罰法對行政處罰決定書送達(dá)時限的規(guī)定。 （ 2）順序顛倒。如行政主體不得先要求行政相對人填好送達(dá)回證，幾天后再交付行政法律文書，或者是口頭要求行政相對人履行了義務(wù)之后，再 書面告知行政行為等。 （ 3）步驟缺損。如在沒有進(jìn)行直接送達(dá)等步驟之前，即進(jìn)行公告送達(dá)，或者在留置送達(dá)中缺少第三人的證明等。 （二）行政行為告知瑕疵的法律救濟(jì) 行政機關(guān)行政行為告知瑕疵波及到被告知的行 政行為合法性，受此影響的行政相對人應(yīng)當(dāng)有法律救濟(jì)的權(quán)利。 中國最大的管理資源中心 第 20 頁 共 164 頁 從上面的討論我們可以看出，行政行為告知瑕疵可以分為實體瑕疵和程序瑕疵兩種。因此，對行政行為告知瑕疵的法律救濟(jì)我們可以分兩種情況分析： 。它 產(chǎn)生的法律結(jié)果是：其一，行政機關(guān)實施的行政行為無法達(dá)到法律預(yù)期的目的，導(dǎo)致行政行為不能生效，對行政相對人不產(chǎn)生約束力；其二，對行政相對人的合法權(quán)益可能產(chǎn)生實際的損害。 行政行為告知程序瑕疵。它產(chǎn)生的法律結(jié)果是：其一，行政行為告知在程序上違法，其本質(zhì)上是一種程序性行為違法；其二，行政行為告知程序瑕疵有時并不影響行政相對人知悉行政行為的內(nèi)容。 注解： [1] 參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂五版），臺灣三民書局，第 301— 310頁。事實上的到達(dá)是指行政相對人客觀上確實知悉了被告知的行政行為。如果我們采用 “ 事實上的到達(dá) ” 作為告知的標(biāo)準(zhǔn)，那么，不僅不利于提高行政效 率，確保行政主體有效地行使行政權(quán)，而且行政相對人也可能會借口不知道行政行為，從而導(dǎo)致行政行為無法生效。因此，本文采用 “ 法律上的到達(dá) ” 的告知標(biāo)準(zhǔn)。西方法學(xué)上對推定較權(quán)威的解釋是： “ 從其他已確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結(jié)論。 [4] ［美］歐內(nèi)斯特。 ：《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社 會科學(xué)出版社 1996 年版，第 119 頁。該法第31 條規(guī)定： “ 行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。 [6] 參見《中華人民共和國行政處罰法》第 39 條。 ” ：電子證據(jù)所具有的無形性、多重性和易破壞性，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪在取證上具有相當(dāng)?shù)睦щy，本文提出網(wǎng)絡(luò)犯罪的取證中，可以分別案件的具體情形采取一般取證或復(fù)雜取證的方式進(jìn)行證據(jù)的提取和固定。公安干警利用這封 e－ mail 中所提供的開戶銀行及賬號，找到這家公司的辦公地點。 在這個案件的偵查中，案件本身的證據(jù)收集、提取、固定不是很理想，因為犯罪人將有關(guān)證據(jù)隨發(fā)隨消，這就提醒我們一個問題，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪如何進(jìn)行證據(jù)的提取和固定。證實網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)統(tǒng)稱為電子證據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)是以數(shù)字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質(zhì)中、能夠證明案件真實情況的數(shù)據(jù)或信息。電子證據(jù)常常和計算機證據(jù)發(fā)生混淆，實際上二者是有區(qū)別的。所以，電子證據(jù)并不等于計算機證據(jù)，計算機中保存的證據(jù)可能是電子證據(jù)，也可能不是：通過計算機的形式呈現(xiàn)出來的證據(jù)都可以稱之為計算機證據(jù)，電子證據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)化的證據(jù)，由于互聯(lián)網(wǎng)是以計算機為載體的，其證據(jù)則大多是通過計算機的形式輸出，因此常與計算機證據(jù)聯(lián)系在一起。一切交由計算機處理的信息都必須轉(zhuǎn)換為二進(jìn)制的機器語言才能被 中國最大的管理資源中心 第 23 頁 共 164 頁 計算機讀懂，即無論使用何種高級語言或輸入法向計算機輸入信息，都必須經(jīng)過數(shù)字化的過程，因此我們所謂的電子證據(jù)其實質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的 “0” 和“1” ，看不見摸不著，具有無形性。電子證據(jù)在性質(zhì)上具有多重屬性，其是以內(nèi)容起證明作用的，這符合書證的特點。電子證據(jù)又常常表現(xiàn)為文字、圖像、聲音或它們的組合 ，所以又具有視聽資料的特點。 第三，易破壞性。當(dāng)有人為因素的或技術(shù)的障礙介入時，電子證據(jù)極容易被篡改、偽造、破壞或毀 滅，電子數(shù)據(jù)或信息是以 “ 比特 ” 的形式存在的，是非連續(xù)的，數(shù)據(jù)或信息被人為地篡改后，如果沒有可資對照的副本、映像文件則難以查清、難以判斷。 所以，電子證據(jù)的內(nèi)容具有更大的不穩(wěn)定性，稍縱即逝，有時就是一個簡單的鍵盤操作，甚至將電源一拔，證據(jù)就滅失了。從證據(jù)的角度來說，所有的證據(jù)都要證明 它的唯一性。但網(wǎng)絡(luò)世界中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的數(shù)據(jù)和信息是電訊號代碼（如 01 的組合）形式，存儲在計算機各級存儲介質(zhì)（如 中國最大的管理資源中心 第 24 頁 共 164 頁 RAM、磁帶、磁盤、光盤）中，這些數(shù)據(jù)和信息，均為一二進(jìn)制電磁代碼，不可直接讀取，是無形物質(zhì)。但是，目前從數(shù)字技術(shù)來說，所有的數(shù)字記錄都很難說明它的唯一性，比如這打印出來的文件，但是是否是存儲在介質(zhì)中的資料，是否進(jìn)行了修改，在證據(jù)中很難鑒別。 法律上難以取得合法地位。同時規(guī)定證據(jù)有七種形式，即物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結(jié)論；勘驗、檢查筆錄；視聽資料。有的觀點認(rèn)為，在訴訟法律沒有明確作出規(guī)定之前，不能作為有效的證據(jù)使用。 保全上有相當(dāng)?shù)碾y度。實踐中，比較常見的是在保全這一問題上意識弱、動作慢，使電子證據(jù)被銷毀，從而出現(xiàn)認(rèn)定犯罪的困難。 三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的證據(jù)的提取和固定 電子證據(jù)的取證規(guī)則、取證 方式都有別于傳統(tǒng)證據(jù)，傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段、認(rèn)證都不能完全照搬使用，因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪中證據(jù)的提取、固定有一定難度。 中國最大的管理資源中心 第 25 頁 共 164 頁 （一）電子證據(jù)的一般取證方式 一般取證，是指電子證據(jù)在未經(jīng)偽飾、修改、破壞等情形下進(jìn)行的取證。對網(wǎng)絡(luò)犯罪案件在文字內(nèi)容上有證明意義的情況下，可以直接將有關(guān)內(nèi)容打印在紙張上的方式進(jìn)行取證。如果是普通操作人員進(jìn)行的打印，應(yīng)當(dāng)采取措施監(jiān)督打印過程，防止操作人員實施修改、刪除等行為。是將計算機文件拷貝到軟盤、活動硬盤或光盤中的方式?？截愔螅瑧?yīng)當(dāng)及時檢查拷貝的質(zhì)量，防止因保存方式不當(dāng)?shù)仍蚨鴮?dǎo)致的拷貝不成功或感染有病毒等。 拍照、攝像。同時對取證全程進(jìn)行拍照、攝像，還具有增加證明力、防止翻供的作用。一般包括檢查筆錄和鑒定。鑒定是專業(yè)人員就取證中的專門問題進(jìn)行的認(rèn)定，也是一種固定證據(jù)的方式。主要適用于對具有網(wǎng)絡(luò)特色的證據(jù)的提取，如數(shù)字簽名、電子商務(wù)等，目前在我國專門從事這種網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)認(rèn)證的中介機構(gòu)尚不完善 ，處在建立階段。 中國最大的管理資源中心 第 26 頁 共 164 頁 查封、扣押?？梢詫νㄟ^上述幾種方式導(dǎo)出的證據(jù)進(jìn)行查封、扣押，也可以對于一些已經(jīng)加密的證據(jù)進(jìn)行。由于措施得當(dāng)，證據(jù)提取及時，既有效地證據(jù)犯罪，也防止了商業(yè)秘密的泄露。 公證。 2020 年 3 月的新浪網(wǎng)《育兒論壇》被控刊載有損害他人名譽權(quán)的文章，南京市第三公證處接受申請，對新浪網(wǎng)頁上的《育兒論壇》內(nèi)容進(jìn)行了保全證據(jù)公證：對操作電腦的步驟，包括電腦型號、打開電腦和進(jìn)入網(wǎng)頁的程序以及對電腦中出現(xiàn)的內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制等全過程進(jìn)行了現(xiàn)場監(jiān)督，在現(xiàn)場監(jiān)督和記錄的同時，對現(xiàn)場情況進(jìn)行拍照。但是，由于公證具有高成本、低效率的特點，也不能在電子證據(jù)的獲取上片面迷信公證的方式，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，具體決定采取上述哪種方式進(jìn)行取證。多使用于電子證據(jù)不能順利獲取，如被加密或是被人為的刪改、破壞的情況下，如計算機病毒、黑客的襲擾等。所需要的證據(jù)已經(jīng)被行為人設(shè)置了密碼，隱藏在文件中時，就需要對 中國最大的管理資源中心 第 27 頁 共 164 頁 密碼進(jìn)行解譯。如：用 Word 軟件制作的密碼文件，選用 Word 軟件解譯；解密后，將對案件有價值的文件，即可進(jìn)行一般取證；在解密的過程中， 必要的話，可以采取錄象的方式。如：在辦理一起某國際投資公司的職務(wù)犯罪案件中，偵查人員在搜查辦公室時發(fā)現(xiàn)，其使用辦公桌的抽屜和文件櫥內(nèi)有 11 張微機軟盤，懷疑盤內(nèi)存有其犯罪的重要證據(jù)，取回后立即送技術(shù)科進(jìn)行檢驗，我技術(shù)人員按要求，進(jìn)行了詳細(xì)檢驗，無病毒，并查清了這些軟盤中用 Word 軟件所制作的文件，并加入了密碼，即針對所用軟件采用了Advanced Word 97 Password Recovery 軟件成功的破譯了其中的密碼，解出 了 108 份文件，從而掌握了其犯罪的重要書證，又?jǐn)U大了辦案線索，使案件深入發(fā)展。大多數(shù)計算機系統(tǒng)都有自動生成備份數(shù)據(jù)和恢復(fù)數(shù)據(jù)、剩余數(shù)據(jù)的功能，有些重要的數(shù)據(jù)庫安全系統(tǒng)還會為數(shù)據(jù)庫準(zhǔn)備專門的備份。因此，當(dāng)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)犯罪，其中有關(guān)證據(jù)已經(jīng)被修改、破壞的，可以通過對自動備份數(shù)據(jù)和已經(jīng)被處理過的數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行比較、恢復(fù)，獲取定案所需證據(jù)。 偵查人員在接到報案后，及時進(jìn)行了現(xiàn)場保護(hù)，從網(wǎng)絡(luò)的 5 號無盤站上得到了一個破壞程序正對系統(tǒng)進(jìn)行的破壞過程，這一破壞程序的運行痕跡是由于犯罪人疏忽沒能把自身刪掉而遺留的，偵查人員通過這個線索找到了源程序，破獲了全案。另外，也可以使用一些專門的恢復(fù)性軟件，如 Recover9 RecoverNT EXPD等。電子證據(jù)內(nèi) 容涉及電算化資料的，應(yīng)當(dāng)由司法會計專家對提取的資料進(jìn)行現(xiàn)場驗證。主要是使用事先制作的測試 中國最大的管理資源中心 第