【正文】 規(guī)則都很重視，在許多方面都達(dá)成了共識，例如必須嚴(yán)禁刑訊逼供、應(yīng)當(dāng)確立非法證據(jù)排除規(guī)則。有人認(rèn)為我國的非法證據(jù)指所有不合法的證據(jù)，有人認(rèn)為非法證據(jù)主要指非法取得的言詞證據(jù)，也有人認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)包括非法的實物證據(jù)；有人認(rèn)為言詞證據(jù)只限于被告人口供，另一些人認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括非法取得的證人證言。為了有助于確立中國的非法證據(jù)排除規(guī)則，筆者認(rèn)為有必要厘清下列概念與非法證據(jù)排除的關(guān)系：（一）非法證據(jù)與證據(jù)合法性的關(guān)系我國的證據(jù)規(guī)則要求證據(jù)必須具有合法性。非法證據(jù)排除規(guī)則的本意以及后來被聯(lián)合國和許多國家所采用的概念都是指執(zhí)法人員及經(jīng)其授權(quán)的人通過侵犯被取證人權(quán)利的非法手段所取得的證據(jù)不能在刑事訴訟中采納。這些證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別有兩點：第一，這些證據(jù)在取證時沒有侵犯被取證人的權(quán)利，而非法證據(jù)的特點是取證方式侵犯了被告人的權(quán)利；第二，這些證據(jù)可以通過重新依法取證得到補(bǔ)救，相比之下，非法證據(jù)通常不可以通過重新取證進(jìn)行補(bǔ)救。（二）非法言詞證據(jù)和實物證據(jù)非法證據(jù)主要包括非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)兩大類。在具有沉默權(quán)和任意自白規(guī)則的國家，被告人有不被強(qiáng)迫作證的權(quán)利，刑訊逼供現(xiàn)象越來越少，所以，非法證據(jù)重點還是實物證據(jù)。而我國由于歷史原因，保護(hù)個人財產(chǎn)和隱私權(quán)的法律、法規(guī)還不完備，相應(yīng)的關(guān)于非法搜查、扣押的法律、法規(guī)也不完備，因此對于非法實物證據(jù)的排除問題還不突出。（三）供述和證言非法言詞證據(jù)又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的證人證言兩大類。但是，我國有不少人認(rèn)為非法取得的證人證言等言詞證據(jù)也應(yīng)當(dāng)包括在非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍內(nèi)。我認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言詞證據(jù)不宜納入非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。七、確立中國特色非法證據(jù)排除的考量因素中國是實行成文法的國家，這方面與實行判例法的國家有區(qū)別。據(jù)筆者所知，確立和實行非法證據(jù)排除規(guī)則是我國司法改革的一個重要內(nèi)容，我國的立法部門、司法部門對這個問題都非常重視。由于這個規(guī)則非常重要，因此在制定該規(guī)則操作程序時應(yīng)十分謹(jǐn)慎，最好在一些地方的司法實務(wù)部門先進(jìn)行試點，取得經(jīng)驗后再向其他地方推廣。例如我們必須考慮國家利益、公檢法等機(jī)關(guān)的關(guān)系、考慮國家打擊犯罪維護(hù)社會穩(wěn)定的需要，還要考慮到訴訟各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。由于在中國確立非法證據(jù)排除規(guī)則涉及到刑事司法的各個部門，還涉及到被告人、辯護(hù)人，甚至被害人、證人，因此需要處理好各有關(guān)部門以及各訴訟參與人之間的關(guān)系。需要做大量的調(diào)研工作和多次研討才能拿出操作規(guī)則草案，再經(jīng)過司法實踐的檢驗，然后正式由有關(guān)部門頒布施行。但實質(zhì)上，非法證據(jù)排除規(guī)則是保護(hù)偵查機(jī)關(guān)及其工作人員的，避免其觸犯法律或者犯錯誤，有利于偵查工作依法進(jìn)行，還有利于促進(jìn)我國偵查方式的改革，提高了打擊犯罪的能力。非法證據(jù)排除規(guī)則在美國確立了已經(jīng)將近百年，也沒有證據(jù)表明因為非法證據(jù)排除規(guī)則影響了美國偵查部門打擊犯罪的能力。在排除了非法證據(jù)之后，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他證據(jù)對被告人進(jìn)行審判。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為米蘭達(dá)的供述應(yīng)當(dāng)排除，并將該案發(fā)回重審。法庭根據(jù)其他證據(jù)仍然判決米蘭達(dá)有罪。域外各國有不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為：提出排除非法證據(jù)的一方有責(zé)任提供線索，包括何時、何地、何人以何種方式非法取證，這種線索或者提供的情況應(yīng)當(dāng)達(dá)到使審判人員或者檢察人員對取證的合法性存在合理懷疑的程度；使用該證據(jù)的一方（控訴方、偵查人員）承擔(dān)證明所涉及的證據(jù)系合法取得的責(zé)任，其證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到排除合理懷疑的程度。中國的檢察機(jī)關(guān)與國外的公訴機(jī)關(guān)不一樣，其中比較重要的區(qū)別是中國的檢察機(jī)關(guān)不僅承擔(dān)起訴職能，還承擔(dān)批捕等法律監(jiān)督的職能。在起訴和出庭支持公訴方面，我國的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的合法性，爭取把非法證據(jù)排除在法庭審理之外。所以，在中國確立和實施非法證據(jù)排除規(guī)則，檢察機(jī)關(guān)起到了不可或缺的重要作用，沒有檢察機(jī)關(guān)的配合，這個規(guī)則難以確立，即使出臺了任何書面規(guī)定，也難以得到實現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)可以通過審查偵查部門取得的證據(jù)是否合法，并且還可以通過法律監(jiān)督職能對非法取證的人員甚至進(jìn)行監(jiān)督的人員進(jìn)行處理。非法證據(jù)排除規(guī)則之確立和實施成功與否的標(biāo)志并不在于排除了多少非法證據(jù)，而在于非法取證現(xiàn)象的減少乃至杜絕。我國檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)的批捕職能是一項重要的司法職能。批捕過程中不僅應(yīng)當(dāng)審查是否有這些證據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)審查這些證據(jù)的取得是否合法。中國的檢察機(jī)關(guān)還有可能在排除非法證據(jù)方面發(fā)揮更重要的作用，即可能真正做到將非法證據(jù)“排除”在法庭審判之外。我國不采用西方的陪審團(tuán)制度，法院在排除非法證據(jù)聽審的過程中，其實有關(guān)審判人員已經(jīng)了解了非法證據(jù)的內(nèi)容，并且極有可能在他們決定案件事實時發(fā)生影響。如果我國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟庭審之前的各個階段、包括監(jiān)督偵查、批捕和審查起訴階段預(yù)先排除了非法證據(jù)，那么非法證據(jù)將不會出現(xiàn)在庭審之中，從而實際上達(dá)到了“排除非法證據(jù)”的效果。檢察機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)有可能存在非法證據(jù)，可以先行舉行聽證程序，由檢察人員主持，偵查人員和被告人及其律師參加。九、非法證據(jù)排除規(guī)則與相關(guān)制度的關(guān)系非法證據(jù)排除規(guī)則是司法公正、特別是程序公正的保障，是依法取證的重要規(guī)則。其中關(guān)系比較緊密的有以下幾項：（一）證據(jù)展示制度證據(jù)展示指訴訟雙方在庭審之前互相告知所掌握的證據(jù)。這個制度的原理在于使雙方對案件的庭審有充分準(zhǔn)備，防止在庭審中突然出現(xiàn)未經(jīng)雙方了解的證據(jù)而影響庭審的正常進(jìn)行。中國刑事司法中的證據(jù)展示制度還不完善，因此，在確立中國的非法證據(jù)排除規(guī)則過程中應(yīng)當(dāng)完善證據(jù)展示制度。它不僅可以防止訊問時的不合法行為，同時也可以為證明取證的合法性提供了依據(jù)，可以作為控方反駁被告方的有力的依據(jù)。這種錄像一份封存，另一份隨案件移送。近年來，我國一些部門和地方已經(jīng)實施了訊問過程中的全程錄音、錄像制度。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，訊問過程中的錄音、錄像制度也應(yīng)作相應(yīng)完善。在我國的刑事訴訟中，證人出庭很少，偵查人員出庭接受詢問的就更少了。這種說法混淆了非法證據(jù)的聽證與案件事實審理的關(guān)系。中國的非法證據(jù)排除規(guī)則之所以遲遲不能確立，重要原因之一是司法實踐中偵查取證人員不愿意出庭，從而使得非法證據(jù)無法排除。這就需要進(jìn)一步明確強(qiáng)制出庭制度和不出庭的后果，包括可以規(guī)定：如果取證的偵查人員不出庭接受詢問，法庭可以作出有利被告人的推論。（四）聽證制度聽證是訴訟的重要組成部分，通常指司法機(jī)關(guān)對訴訟中的程序問題開庭審理的方式，在國外使用得比較普遍。我國刑事訴訟法中沒有聽證制度的規(guī)定，刑事訴訟中的案件事實問題、程序問題混在一起稱為“法庭審判”。我國沒有陪審團(tuán)審判，審判案件事實的法官或合議庭在法庭審理過程中對非法證據(jù)排除問題進(jìn)行審理，是否能起到“排除非法證據(jù)的作用”還有待觀察。但是，分開聽證也可能加重法院的負(fù)擔(dān)，特別是人員較少的法院難以實現(xiàn)。另外，我國法院中的審判人員、各審判庭并不獨(dú)立，法院內(nèi)部有許多報批制度，即使非法證據(jù)分開聽證，如果不能獨(dú)立作出裁決，而是需要向主管的庭長甚至院長報告相關(guān)情況，則對案件事實進(jìn)行審理或者審批的法院領(lǐng)導(dǎo)們同樣能夠了解到非法證據(jù)的內(nèi)容，從而影響排除的效果。但是，這些問題的解決牽涉司法體制、司法獨(dú)立、各有關(guān)部門的職能等更重大和宏觀的制度，需要在司法改革過程中逐步解決。我國立法部門、司法部門和法學(xué)理論界都認(rèn)識到在中國確立這個規(guī)則的重要性，為了解決司法實踐中的許多問題，特別是刑訊逼供問題，急需利用這個規(guī)則。但是，確立這個規(guī)則不應(yīng)當(dāng)?shù)却龡l件完全成熟，或者刑事司法中其他規(guī)則都很完備的情況下再開始，而是可以根據(jù)中國的國情創(chuàng)建中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。中國是一個各地發(fā)展不平衡的大國，各地司法條件也不一致，在遵守國家法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上，各地可以根據(jù)自身的情況靈活掌握非法證據(jù)的操作程序。