【正文】 政治權(quán)利國際公約》，還簽署并批準(zhǔn)了《禁止酷刑公約》，從這個意義上說，聯(lián)合國所確立的非法證據(jù)排除有關(guān)規(guī)定對中國也是有效的。但是因為聯(lián)合國制定國際人權(quán)和刑事司法方面的公約在中國效力問題還沒有解決，尤其是公約與國內(nèi)法相沖突的情況下，何者優(yōu)先問題沒有規(guī)定。在目前情況下，我國的法院還不能直接援引國際公約中有關(guān)刑事司法方面的條文處理案件，致使我國加入的國際公約中有關(guān)非法證據(jù)排除的義務(wù)也沒有得到落實(shí)。筆者認(rèn)為，我國立法和司法部門應(yīng)當(dāng)采納聯(lián)合國公約中有關(guān)非法證據(jù)排除的規(guī)則，轉(zhuǎn)化為我國的法律、法規(guī)，從而得以在中國實(shí)施。六、中國關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的分歧中國法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)部門對于非法證據(jù)排除規(guī)則都很重視，在許多方面都達(dá)成了共識，例如必須嚴(yán)禁刑訊逼供、應(yīng)當(dāng)確立非法證據(jù)排除規(guī)則。但在許多問題上也有分歧，主要集中在非法證據(jù)的定義、范圍和排除的程序方面。有人認(rèn)為我國的非法證據(jù)指所有不合法的證據(jù)，有人認(rèn)為非法證據(jù)主要指非法取得的言詞證據(jù)，也有人認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)包括非法的實(shí)物證據(jù)；有人認(rèn)為言詞證據(jù)只限于被告人口供，另一些人認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)包括非法取得的證人證言。⑾筆者認(rèn)為在中國確立非法證據(jù)排除規(guī)則要考慮到中國的國情，一開始范圍不要太大，可以逐步完善，所以，在現(xiàn)階段以排除非法取得的被告人口供為重點(diǎn)，非法取得的證人證言可以通過另外的辦法解決。為了有助于確立中國的非法證據(jù)排除規(guī)則，筆者認(rèn)為有必要厘清下列概念與非法證據(jù)排除的關(guān)系：（一）非法證據(jù)與證據(jù)合法性的關(guān)系我國的證據(jù)規(guī)則要求證據(jù)必須具有合法性。非法證據(jù)是不合法證據(jù)的一種，但并不是所有不合法的證據(jù)都是非法證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則的本意以及后來被聯(lián)合國和許多國家所采用的概念都是指執(zhí)法人員及經(jīng)其授權(quán)的人通過侵犯被取證人權(quán)利的非法手段所取得的證據(jù)不能在刑事訴訟中采納。而不合法的證據(jù)形式是多樣的，除了非法證據(jù)之外，人們所常見的是形式方面或程序不合法，例如一份書面證言或文件上缺少一個簽字、或者取得言詞證據(jù)時只有一個工作人員在場，或者鑒定沒有嚴(yán)格按照操作規(guī)程，等等。這些證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別有兩點(diǎn)：第一，這些證據(jù)在取證時沒有侵犯被取證人的權(quán)利，而非法證據(jù)的特點(diǎn)是取證方式侵犯了被告人的權(quán)利；第二，這些證據(jù)可以通過重新依法取證得到補(bǔ)救，相比之下，非法證據(jù)通常不可以通過重新取證進(jìn)行補(bǔ)救。將非法證據(jù)的范圍擴(kuò)大到所有不合法的證據(jù)，不僅增加了非法證據(jù)排除規(guī)則在中國確立的難度，混淆了兩種不同的補(bǔ)救方式，還沖淡了非法證據(jù)排除規(guī)則保障人權(quán)的意義。（二）非法言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)非法證據(jù)主要包括非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)兩大類。在非法證據(jù)排除規(guī)則確立的前五十年中非法證據(jù)只指非法實(shí)物證據(jù)，后來才擴(kuò)大到言詞證據(jù)。在具有沉默權(quán)和任意自白規(guī)則的國家，被告人有不被強(qiáng)迫作證的權(quán)利，刑訊逼供現(xiàn)象越來越少，所以，非法證據(jù)重點(diǎn)還是實(shí)物證據(jù)。在我國情況不一樣，我國目前迫切需要解決的預(yù)防和治理刑訊逼供，所以在我國，非法言詞證據(jù)的排除應(yīng)當(dāng)成為重點(diǎn)。而我國由于歷史原因，保護(hù)個人財產(chǎn)和隱私權(quán)的法律、法規(guī)還不完備，相應(yīng)的關(guān)于非法搜查、扣押的法律、法規(guī)也不完備，因此對于非法實(shí)物證據(jù)的排除問題還不突出。隨著這方面的法律、法規(guī)和完備，有法可依才可以判定非法現(xiàn)象，將來非法實(shí)物證據(jù)逐漸會成為非法證據(jù)排除的主要對象。（三）供述和證言非法言詞證據(jù)又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的證人證言兩大類。在言詞證據(jù)方面，非法證據(jù)排除規(guī)則的原始含義只針對非法取得的口供，不包括犯罪嫌疑人和被告人之外所作的言詞證據(jù)。但是，我國有不少人認(rèn)為非法取得的證人證言等言詞證據(jù)也應(yīng)當(dāng)包括在非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍內(nèi)。其原因是因為在我國司法實(shí)踐中也可能存在非法取得證言的現(xiàn)象，還因為我國的證人多不出庭。我認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言詞證據(jù)不宜納入非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。因為對其他人的非法取證行為即使違法，但沒有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，所以被告人無權(quán)要求排除，還因為其他言詞證據(jù)的取得方式可以通過其他渠道完善，特別是證人出庭作證制度的完善解決，而不是混淆在非法證據(jù)排除規(guī)則當(dāng)中解決。七、確立中國特色非法證據(jù)排除的考量因素中國是實(shí)行成文法的國家，這方面與實(shí)行判例法的國家有區(qū)別。所以，中國不能通過案例的方法確立和實(shí)施非法證據(jù)排除規(guī)則，而需要通過制定法律、法規(guī)的方式確立這個規(guī)則，為此需要立法、司法等部門的通力合作才能制定和實(shí)施適宜中國情況的非法證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)筆者所知，確立和實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則是我國司法改革的一個重要內(nèi)容，我國的立法部門、司法部門對這個問題都非常重視。只有制定了排除非法證據(jù)的程序，司法實(shí)務(wù)部門才好操作。由于這個規(guī)則非常重要，因此在制定該規(guī)則操作程序時應(yīng)十分謹(jǐn)慎，最好在一些地方的司法實(shí)務(wù)部門先進(jìn)行試點(diǎn)，取得經(jīng)驗后再向其他地方推廣。中國的非法證據(jù)排除規(guī)則是中國社會主義特色的法律體系中的一個部分，在確立該規(guī)則過程中一定要考慮到中國的國情，可以不同于國外的有關(guān)制度。例如我們必須考慮國家利益、公檢法等機(jī)關(guān)的關(guān)系、考慮國家打擊犯罪維護(hù)社會穩(wěn)定的需要，還要考慮到訴訟各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。所以，我國所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則一定是使各有關(guān)方面利益最大化的規(guī)則，這樣才符合我國人民的根本利益。由于在中國確立非法證據(jù)排除規(guī)則涉及到刑事司法的各個部門，還涉及到被告人、辯護(hù)人，甚至被害人、證人，因此需要處理好各有關(guān)部門以及各訴訟參與人之間的關(guān)系。在確立非法證據(jù)排除規(guī)則的過程中應(yīng)當(dāng)采取“符合中國大眾的立法模式”，這就需要聽取偵查部門、檢察機(jī)關(guān)、法院，以及其他各個部門的意見，同時也要聽取被害人、被告人、辯護(hù)律師的意見。需要做大量的調(diào)研工作和多次研討才能拿出操作規(guī)則草案，再經(jīng)過司法實(shí)踐的檢驗，然后正式由有關(guān)部門頒布施行。非法證據(jù)排除規(guī)則從表面上看是限制了偵查部門及其人員的取證行為，排除非法證據(jù)之后可能對打擊犯罪產(chǎn)生影響。但實(shí)質(zhì)上，非法證據(jù)排除規(guī)則是保護(hù)偵查機(jī)關(guān)及其工作人員的，避免其觸犯法律或者犯錯誤，有利于偵查工作依法進(jìn)行，還有利于促進(jìn)我國偵查方式的改革，提高了打擊犯罪的能力。至于非法證據(jù)排除規(guī)則是否對打擊犯罪有影響，這方面沒有證據(jù)和數(shù)據(jù)證明。非法證據(jù)排除規(guī)則在美國確立了已經(jīng)將近百年，也沒有證據(jù)表明因為非法證據(jù)排除規(guī)則影響了美國偵查部門打擊犯罪的能力。還需要說明的是非法證據(jù)的排除并不意味著放縱犯罪人或者對其從輕或減輕處罰。在排除了非法證據(jù)之后，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)其他證據(jù)對被告人進(jìn)行審判。最典型的案例是美國的米蘭達(dá)案件。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為米蘭達(dá)的供述應(yīng)當(dāng)排除，并將該案發(fā)回重審。地方法院對米蘭達(dá)的案子進(jìn)行了重新開庭，重新選擇了陪審員，重新遞交了證據(jù)，而米蘭達(dá)之前的“自白”將不作為證據(jù)使用。法庭根據(jù)其他證據(jù)仍然判決米蘭達(dá)有罪。非法證據(jù)排除規(guī)則中的舉證責(zé)任問題是該規(guī)則的關(guān)鍵問題。域外各國有不同的規(guī)定。我們可以根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則制定適合我國的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為：提出排除非法證據(jù)的一方有責(zé)任提供線索，包括何時、何地、何人以何種方式非法取證，這種線索或者提供的情況應(yīng)當(dāng)達(dá)到使審判人員或者檢察人員對取證的合法性存在合理懷疑的程度；使用該證據(jù)的一方（控訴方、偵查人員）承擔(dān)證明所涉及的證據(jù)系合法取得的責(zé)任，其證明標(biāo)準(zhǔn)要達(dá)到排除合理懷疑的程度。八、中國檢察機(jī)關(guān)在非法證據(jù)排除中的作用在國外，非法證據(jù)排除主要是由法院在聽審中實(shí)現(xiàn)的，起訴機(jī)關(guān)在非法證據(jù)排除的聽審中只是充當(dāng)了被動應(yīng)訴的作用。中國的檢察機(jī)關(guān)與國外的公訴機(jī)關(guān)不一樣，其中比較重要的區(qū)別是中國的檢察機(jī)關(guān)不僅承擔(dān)起訴職能，還承擔(dān)批捕等法律監(jiān)督的職能。這些方面決定了中國的檢察機(jī)關(guān)可以在非法證據(jù)排除規(guī)則中擔(dān)當(dāng)更重要的職能。在起訴和出庭支持公訴方面，我國的檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的