【正文】 試論我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的侵權(quán)行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律 適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有： 《民法通則》第 146 條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。 六、論我國關(guān)于侵權(quán)行為損害賠償法律適用的規(guī)定。法官據(jù)此可排除適用會給合同關(guān)系帶來不利的法律，選擇更有利的法律，實(shí)現(xiàn)法律選擇的公正與靈活。 （ 3）它給予了法官以較大的自由裁量權(quán)。 （ 2）它的核心是通過對合同以及與合同有關(guān)的各要素進(jìn)行綜合 11 分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律，其方法十分靈活。 最密切聯(lián)系原則具有以下帶有普遍性的特征： （ 1）它 是一種新的法律選擇方法。 答：最密切聯(lián)系原則是應(yīng)用于合同、侵權(quán)等領(lǐng)域的一種法律 適用原則，其含義是指，某一涉外民事關(guān)系，在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中，選擇一個(gè)與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最為密切的國家的法律予以適用。但瑕不掩瑜，薩維尼確實(shí)開創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極其深遠(yuǎn)的影響。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律關(guān)系性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個(gè)歷史性的突破。 （ 4）薩維尼還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座 ”或“本座法”之所在。 （ 3）每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的“本座”，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。該理論主要內(nèi)容包括： （ 1）為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承 認(rèn)內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。 19 世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段。 四、論薩維尼的法律關(guān)系本座說。 巴托魯斯方法雖悖謬可笑，巴托魯斯的理論與方法也未完全擺脫注釋學(xué)派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運(yùn)動所鼓吹的人文主義帶入了國際私法領(lǐng)域。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用；人法（只要不是那種“令人厭惡”的法則），則是可以隨人之所至而適用于域外的。 他抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問題分為兩個(gè)相互聯(lián)系的方面來進(jìn)行探討：即城邦法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人和城邦法則能否適用范圍于城邦以外的城邦居民。 意大利法則區(qū)別說的代理人物是巴托魯斯。沖突如發(fā)生羅馬法在與城邦的法則之間，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的羅馬法原則，可適用城邦的法則，但是沖突發(fā)生在不同城邦的法則之間，就沒有解決法律 適用問題的規(guī)則。 答： 11 世紀(jì)以后，意大利不同地區(qū)之間的人員交流頻繁，法律沖突現(xiàn)象便開始發(fā)生。 物法 是屬地的 ,其適用范圍是制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的 物： 人法 是屬人的 ,它不但應(yīng)用于制定者管轄領(lǐng)土內(nèi)的屬民 ,而且在它的屬民到了別的主權(quán)者管轄領(lǐng)土內(nèi)時(shí) ,也一樣適用： 混合法 是涉及行為的法則 ,適用于法則制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約 ,是既涉及人又涉及物的。 答： 法則區(qū)別說是 13 世紀(jì)左右意大利著名注釋法學(xué)家巴托魯斯在前人研究的基礎(chǔ)上創(chuàng)立的。法國、美國、加拿大等國采用這一標(biāo)準(zhǔn)。 答： 以與仲裁案件有關(guān)的連接因素為標(biāo)準(zhǔn)：與仲裁案件有關(guān)的連接因素主要指當(dāng)事人國籍、住所或居所、法人注冊地、公司營業(yè)地、公司中心管理地等，在某些 阿拉伯國家 ，當(dāng)事人的 宗教信仰 也被人微言輕確定仲裁國際性質(zhì)的連接因素，在這些連接因素中只要其中的一個(gè)具有國際性，則包含有該連接因素的商事仲裁就是 國際商事仲裁 。只要不違反法律的根本精神或強(qiáng)制性規(guī)定，個(gè)人或主體之間的法律關(guān)系可 依當(dāng)事人自己的意思自由創(chuàng)設(shè)。信用證的擔(dān)保特征，在當(dāng)代有關(guān)信用證的國際權(quán)威慣例和美國《統(tǒng)一商法典》中可以得到印證 合同特征。 。（ 4）適用一般法理。（ 2）類推適用內(nèi)國法。 答：（ 1）以法院地法代替應(yīng)適用的外國法。一般也允許 上訴。允許當(dāng)事人上訴，請求上級法院予以糾正。 ?！边@是我國關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。 。 答：一、準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的實(shí)體法律。如果法院發(fā)現(xiàn)兩個(gè)州都明顯存在利益，則適用法院地法口柯里主張以政府利益來決定法律適用，全面拋棄沖 突規(guī)則。柯里認(rèn)為：在每個(gè)州的法律背后都隱含著這個(gè)州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實(shí)現(xiàn)的。 。凱弗斯從結(jié)果公正這一角度探求法律選擇的理論，并為實(shí)現(xiàn)這種公正創(chuàng)造性地提出了法律選擇的優(yōu)先原則，這也是開創(chuàng)性的。 答：美國法學(xué)家凱弗斯提出，將可能適用的法律規(guī)則及其適用的結(jié)果與法院地規(guī)則以及適用它們的結(jié)果進(jìn)行仔細(xì)比較。 答：英國法學(xué)家戴西提出，既得權(quán)說的核心內(nèi)容是：英國法院從不執(zhí)行外國法，如果說有時(shí)執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是依據(jù)外國法取得的權(quán)利。法律關(guān)系本座說對國際私法的發(fā)展有著巨大的影響，現(xiàn)代國際私法理論有的就是在法律關(guān)系本座說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。法律關(guān)系本座說創(chuàng)造性地提出了解決法律選擇問題的標(biāo)準(zhǔn)，通過分析法律關(guān)系的性質(zhì)，確定法律關(guān)系的 本座。這一學(xué)說認(rèn)為，每一種法律關(guān)系必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的本座，這一座就是特定的法域。 答：法律關(guān)系本座說是德國法學(xué)家薩維尼 1849 年在其撰寫的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出的法律適用理論?；橐鲂问桨l(fā)生法律沖突，可適用：（ 1）婚姻舉行地法；（ 2）當(dāng)事人本國法；（ 3）依婚姻舉行地法為原則，當(dāng)事人屬人法為例外；（ 4）依當(dāng)事人屬人法為原則，婚姻舉行地法為例外；（ 5）當(dāng)事人本國法 或婚姻舉行地法。 2簡述婚姻形式要件及其法律適用。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償， 適用受理案件的法院所在地法律。 2簡述我國海商法對船舶碰撞損害賠償?shù)囊?guī)定。其主要特點(diǎn)有：（ 1） 它僅僅指出該民事關(guān)系應(yīng)該適用何國法律來處理，而不具體確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。涉外民事關(guān)系要服從國家的對外政策，要受國際關(guān)系的制約． 簡述沖突規(guī)范的概念及特點(diǎn)。 答：涉外民事關(guān)系是具有涉外因素的民事關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對象． 涉外民事關(guān)系具有以下三個(gè)法律特征：（ 1）涉外性．涉外民事關(guān)系具有涉外因素，這種涉外因素可以表現(xiàn)為法律關(guān)系主體的一方是外國的自然人、法人或者國家，法律關(guān)系的客體位于國外，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅發(fā) 生在國外． (2)廣泛性．廣泛性指涉外民事關(guān)系既包括婚姻家庭關(guān)系、財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系等一般意義上民事關(guān)系，又包括各種商事合同關(guān)系，概言之，平等主體之間發(fā)生的具有涉外因素的財(cái)產(chǎn)關(guān)系以 及與財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系的人身關(guān)系均屬涉外民事關(guān)系的范疇。最密切聯(lián)系的原則賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，這一方面給法官靈活地選擇法律創(chuàng)造了條件，同時(shí)也為 法官濫用司法權(quán)力提供了機(jī)會。最密切聯(lián)系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統(tǒng)沖突規(guī)范中連接因素的單一性，使與案件有關(guān)的各種因素都得以考慮，增加了法律適用的科學(xué)性。 16．簡述最密切聯(lián)系的原則。 (5)復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。 (4)資本實(shí)際控制。 (3)主要營業(yè)所所在地。 (2)管理中心所在地。 答：國際上法人確定的依據(jù)主要有： (1)成立地。 14．當(dāng)事人選擇處理涉外合同所適用的法律時(shí)應(yīng)注意那些問題 ? 答： (1)當(dāng)事人對法律的選擇必須是協(xié)商一致的結(jié)果．對法律的選擇必須誠實(shí)、善意、合法 (2)當(dāng)事人對法律的選擇在空間上沒有限制。 (4)法律規(guī)避必須是既遂的。 9 構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避必須具備以下幾個(gè)條件： (1)當(dāng)事人規(guī)避某國法律是出于 故意，即當(dāng)事人的行為是以規(guī)避法律為目的的。（ 5）判決的承認(rèn)與執(zhí)行有損被請求國國家主權(quán)、安全或公共利益。（ 3）敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合同傳喚因而未能出庭參加訴訟，或當(dāng)事人在缺乏訴訟行為能力時(shí)被剝奪了應(yīng)有的代理或答辯的可能性。（ 1）依被請求國法律，裁決是由無管轄權(quán)的法院作出的。 11．簡述我國拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的條件。（ 2）非締約國當(dāng)事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。如果當(dāng)事人對法律適用未作選 擇，則公約當(dāng)然適用于他們之間訂立的買賣合同。 答：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定該公約在以下三種情況下適用：（ 1）雙方營業(yè)地分別處于兩個(gè)締約國的當(dāng)事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人可以通過明示選擇某個(gè)國家的法律來完全或部分排除公約的適用。無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居的，適用其住所地國法律。 答：定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律，在定居國所為，可以適用定居國法律。 反致產(chǎn)生的條件是：與案件有關(guān)國家的法律存在消極沖突 ?法院審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不適用各自國家的法律。 (2)法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實(shí)體法，而且只適用該外國中的 沖突法。 7．簡述反致產(chǎn)生的原因與條件。這種理論，已經(jīng)把適用外國法的問題放在國家主權(quán)關(guān)系和國家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮。 簡述國際禮讓說。 (2)非締約國當(dāng)事人自顧選擇適用公約可適用公約。 5．簡述《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》適用根據(jù)。 答 : 住所是以久居的意思而居住的某一處所。能證明仲裁協(xié)議訂立的有關(guān)文件。 形式：合同中的仲裁條款。 簡述仲裁協(xié)議的概念及形式。 答：識別是指將待決案件的事實(shí)情況或有關(guān) 問題進(jìn)行定性和分類，以把它劃歸特定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用哪一條沖突規(guī)范。準(zhǔn)據(jù)法是能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律。 答： 準(zhǔn)據(jù)法是按照沖突規(guī)范的指定而援用來確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人具體權(quán)利和義務(wù)的法律。 我國法律規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻舉行地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律?，F(xiàn)代國家多實(shí)行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒有婚姻關(guān)系，印 度等國家除外?，F(xiàn)代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結(jié)婚姻關(guān)系，對旁系血親間的婚姻關(guān)系，各國法律也加以限制。結(jié)婚是男女雙方結(jié)為夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎(chǔ)。結(jié)婚必須達(dá)到法定的結(jié)婚年齡。 答：涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。 薩維尼的“動產(chǎn)三分”說，將動產(chǎn)分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，由單純的動產(chǎn)物權(quán)適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學(xué)說在理論上為物權(quán)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)均適用物之所在地法奠定了基礎(chǔ)。 2．簡述動產(chǎn)三分說。 沖突規(guī)范的特點(diǎn)有： （ 1）沖突規(guī)范僅指出涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國法律來處理，不能具體地確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。 1．簡述沖突規(guī)范的概念及法律特征。 （ 3）仲裁條款獨(dú)立于合同中的其他條款。合同的有效性取決于合同形式要件和合同實(shí)質(zhì)要件是否符合合同準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定，仲裁條款的有效性取決于仲裁機(jī)構(gòu)所在地國家法律或仲裁規(guī)則對仲裁條款形式、內(nèi)容的規(guī)定。合同得到全部履行，仲裁條款無須履行，合同未履行，則需履行仲裁條款，二者彼此獨(dú)立。即使合同無效或合同終止，仲裁條款仍然有效。 12．簡述合同中仲裁條款獨(dú)立有效性原則。 第二，當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。 答：對于自然人國籍的積極沖突，各國在立法和實(shí)踐中區(qū)別不同情況采取不同的辦法解決： （ 1）一個(gè)人同時(shí)既具有內(nèi)國國籍，又具有外國國籍時(shí)，國際上的通行做法是按照“內(nèi)國國籍優(yōu)先的原則”，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。應(yīng)該說，先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)，但先決問題并不是因?yàn)橹饕獑栴}的產(chǎn)生而存在，不能以先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)就認(rèn)定先決問題必然從屬于主要問題。先決問題中當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)不確定，主要問題中當(dāng)事人的實(shí)體 權(quán)利義務(wù)也不能確定。 （ 2）先決問題具有獨(dú)立適用的沖突規(guī)范，有獨(dú)立適用的準(zhǔn)據(jù)法，法院可以獨(dú)立的就先決問題中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出判決。 答：先決問題有獨(dú)立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關(guān)系，而是一種并列關(guān)系。 公共秩序保留不能濫用，而應(yīng)慎重適用，否則，會影響涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定，會危害甚至否定國 際私法。 答：公共秩序保留是世界各國普遍承認(rèn)與采用的國際私法制度，其作用在于排除或限制外國法的適用，以維護(hù)法院地國的根本利益。一國不承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民事法律地位，不允 許外國人在內(nèi)國享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)，外國人就不能在內(nèi)國從事民事活動，就不會產(chǎn)生涉及外國法適用的民事法律沖突。 （ 3）一國法律的域內(nèi)效力與另一國法律的域外效力同時(shí)作用于同一涉外民事關(guān)系，而這兩個(gè)國家的法律規(guī)定不同時(shí)，便產(chǎn)生法律的域內(nèi)效力與法律的域外效力的沖突。 國際私法是商品經(jīng)濟(jì)高度 發(fā)展的產(chǎn)物，生產(chǎn)力的發(fā)展、生產(chǎn)率的提高，使商品交換成為社會存在和社會發(fā)展的必要條件。 8．簡述涉外民事法律關(guān)系法律沖突產(chǎn)生的原因。 （ 6）當(dāng)事人選擇的法律必須是現(xiàn)行的實(shí)體法，不包括沖突法和程序法。 （ 4）選擇時(shí)間，在法庭開庭審理案件之前。 （ 2）當(dāng)事人對法律的選擇在空間上沒有限制。 7．當(dāng)事人選擇處理涉外合同所適用的法律時(shí)應(yīng)注意哪些問題？ 答：（ 1）當(dāng)事人對法律的選擇必 須是協(xié)商一致的結(jié)果。 （ 4）法律規(guī)避必須是即遂的。 （ 2）規(guī)避的法律是本應(yīng)對當(dāng)事人適用的強(qiáng)制性法律，而不是任意性法律。 答：