【正文】 A．追究善意第三人連帶責(zé)任 B．由善意第三人承擔(dān)主要責(zé)任 C．法律保護。對于?表見代理?中的相對人則被稱為善意的第三人。凡是?非善意的第三人?與代理行為人簽訂的合同，對他人造成損害時，?非善 意的第三人?要負(fù)法公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程 合同》 第 33 頁 共 299 頁 律上的 ( )。 A．上級主管部門 B．有關(guān)司法機關(guān) C．當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C關(guān) D．當(dāng)?shù)毓簿? 5．業(yè)主與監(jiān)理工程師簽訂委托監(jiān)理合同屬于 ( )行為。 A．經(jīng)濟法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) B．是經(jīng)濟法律關(guān)系的當(dāng)事人 C．經(jīng)濟法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)所共同指向的?事?或?物? D．國家頒布的法律、法規(guī) 4．經(jīng)濟義務(wù)是一種按照法定或約定必須由義務(wù)主體用一定履行行為，自覺實現(xiàn)權(quán)益主體 (債權(quán)人 )的經(jīng)濟利益和要求的責(zé)任。 A．監(jiān)護人 B．法定代理人 C．法定代表人 (簡稱法人代表 ) D．自然人 2．民法通則第三十八條給法人代表所下的定義是 ( )。 公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程 合同》 第 32 頁 共 299 頁 ⑨有下列情形 之一的，委托代理終止： a．代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； b．被代理人取消委托或者代理人辭去委托； c．代理人死亡； d．代理人喪失民事行為能力； e．作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 ⑦代理人知道被代理行為是違法的仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由代理人或被代理人負(fù)連帶責(zé)任。?表見代理?中的相對人則被稱為善意的第三人。 ⑥出現(xiàn)?表見代理?時，法律保護善意第三人的合法權(quán)益。 ⑤非善意的第三人的法律連帶責(zé)任：明知代理人的行為屬于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)、代理權(quán)限終止后的代理的，但仍與該代理人實施民事行為 (包括訂立合同 )的第三人，一概屬于法律中規(guī)定的?非善意的第三人?。 ③因代理人不履行職責(zé)給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民 事責(zé)任。 ②對無權(quán)代理的拒絕、與拒絕后的法律責(zé)任：當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理違背了自己的意愿和利益時，有權(quán)拒絕，但拒絕必須以口頭或書面形式，被代理人做出否認(rèn)表示的，被代理人不承 擔(dān)法律責(zé)任。 (5)無效代理的法律后果，應(yīng)分別按以下幾種不同情形區(qū)別對待： ①對無權(quán)代理的追認(rèn)與追認(rèn)后的法律后果：當(dāng)被代理人認(rèn)為無權(quán)代理行為雖非自己委托，但其結(jié)果卻符合自己的意愿和利益時，則有權(quán)追認(rèn)，無權(quán)代理一經(jīng)追認(rèn)，便轉(zhuǎn)為有效代理。 雙方代理：指代理人以被代理人的名義同自己所代理的另一被代理人所簽訂的合同。 自身代理：代理人以自己的名義，同被代理人所簽訂的合同。 (4)無效代理及其法律后果： 有下列情形之一的，屬無效代理行為： 公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程 合同》 第 31 頁 共 299 頁 無權(quán)代理：通常指代理人未經(jīng)被代理人授權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)限消滅以后所進行的，且沒有經(jīng)過被代理人追認(rèn)的代理 行為。 代理的權(quán)限特征：代理 人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實施行為，代理人在未經(jīng)授權(quán)、超越代理權(quán)限，或者代理權(quán)限終止后所進行的代理行為，都屬于無權(quán)代理行為；除非被代理人對無權(quán)代理進行過追認(rèn)外，原則上被代理人對于無權(quán)代理行為的后果不承擔(dān)法律責(zé)任。凡是不產(chǎn)生法律意義的行為，一律不能稱其為代理。 第一：必須事先取得委托證明； 第二：必須在授權(quán)的范圍內(nèi)設(shè)立權(quán)利和義務(wù)； 第三：必須以被代理人的名義設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。?書面形式的委托，一般表現(xiàn)為委托合同 (如委托監(jiān)理合同、委托代理招標(biāo)合同等 )或法人授權(quán)委托書 (簡稱 法人委托書或委托書 )，被代理人向代理人授權(quán)是單方行為 (即不需要雙方協(xié)商一致 )，憑?被代理人方?的授權(quán)意思表示，代理人就取得了代理權(quán)；代理人對被代理人的授權(quán)可以拒絕，拒絕的意思表示也是單方面的行為。 招標(biāo)單位委托招標(biāo)公司代為招標(biāo)，業(yè)主與監(jiān)理工程師簽訂委托監(jiān)理合同委托監(jiān)理工程師 代為管理施工承包合同等都屬于委托代理行為。 (3)委托代理 法人代表可以委托其他人 (或組織 )代為實施民事法律事務(wù)，這種代為處理事務(wù)的行為，可表述為：?委托代理人以被代理人的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)，同第三人所做的意識表示或接受第三人的意識表示，且其法律后果直接歸屬于被代理人的法律行為?。 (2)指 定代理 指定代理是在司法訴訟的過程中產(chǎn)生的，如果訴訟當(dāng)事人自己不聘請律師，由法院為當(dāng)事人指定的訴訟律師，為訴訟當(dāng)事人提供的訴訟代理服務(wù)的，即為指定代理行為。 (1)法定代理 法定代理人是法律給無民事行為能力人或限制民事行為能力人設(shè)立的代理關(guān)系。 代理包括：委托代理、法定代理、指定代理。被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé) 任?。 [例題 4] 代理制度 [參考答案 ]民法通則第六十三條規(guī)定：?公民可以通過代理人實施民事法律行為?。 (3)自然人 應(yīng)注意：① 自然人是不強調(diào)當(dāng)事人的國籍的，也就是意味著，不僅具有中國國籍的公民可以在我國簽訂合同，外國人乃至無國籍的自然人都是可以在中國與別人簽訂合同成為合同當(dāng)事人的。只有法人代表才能代表法人進行生產(chǎn)經(jīng)營活動，參與招標(biāo)投標(biāo)，簽訂經(jīng)濟合同。?民法第三十七條規(guī)定：?法人應(yīng)具備下列條件：第一、依法成立；第二、有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費；第三、有自己的名稱、組織機構(gòu)和辦事場所；第四、能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。 [例題 3] 構(gòu)成合同主體的自然人、法人、法人代表 [參考答案 ] (1)法人 法律上的法人是指被法律賦予人格化了的社會組織。在合同中債務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全部履行自己的義務(wù)；債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。經(jīng)濟義務(wù)是一種按照法定或約定必須由義務(wù)主體用一定履行行為，自覺實現(xiàn)權(quán)益主體 (債權(quán)人 )的經(jīng)濟利益和要求的責(zé)任。 內(nèi)容：指經(jīng)濟法律關(guān)系中法定的或約定的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。根據(jù)合同法第二條的規(guī)定可以成為合同法律關(guān)系的平等主體的是：自然人、法人、其他組織。經(jīng)濟法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三要素構(gòu)成。 ◆ 委托代理的終止：①代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；②被代理人取消委托或者代 理人辭去委托；③代理人死亡；④代理人喪失民事行為能力；⑤作為被代理人或者代理人的法人地位終止的。 ◆ 幾種常見?無效代理?的表現(xiàn)形式包括：雙方代理、自身代理、惡意串通。 ◆ ?委托代理人得到代理權(quán)的要件?，委托代理人行使代理權(quán)必須滿足的三要件。認(rèn)識合同債務(wù)關(guān)系所具有的法律約束力?？梢猿蔀楹贤黧w的只有以下三種?人?：平等主體的自然人、法人、其他組織 。 ◆ 合同 (經(jīng)濟 )法律關(guān)系的三大要素：主體、客體、內(nèi)容。簽訂和履行合同是建立在自愿約定基礎(chǔ)上的、在債權(quán)債務(wù)范圍內(nèi)的民事法律行為。 五、重點解析 合同關(guān)系是一種經(jīng)濟法律關(guān)系。 定金的特征： (1)從屬性； (2)雙向性； (3)象征性； (4)予付款性； (5)違約金性。 《擔(dān)保法》第 89條及《合同法》第 115條均對此作了規(guī)定 。 (五 )定金 定金的涵義 定金是指為了擔(dān)保合同的履行 ,由合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對方的一筆金錢 。 〈四〉留置 留置的涵義 留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人在合同中的動產(chǎn) ,債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的 ,債權(quán)人依法有權(quán)留置該財產(chǎn) ,以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償 。 質(zhì)押的種類：動產(chǎn)質(zhì)押；權(quán)利質(zhì)押。 〈三〉質(zhì)押 質(zhì)押的涵義 質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交給債權(quán)人占有 ,將其作為債權(quán)的擔(dān)保 。 抵押的特點 (1)抵押為物權(quán)擔(dān)保； (2)抵押具有特定性； (3)抵押具有不可分性； (4〉抵押物在抵押期內(nèi)不轉(zhuǎn)移占有權(quán)。 （二）抵押 抵押的涵義 抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有 ,將該特定的財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保 。 任何人不得強迫他人為 任何債務(wù)人擔(dān)任保證人； (4)下列人不能作為合同的保證人：①國家機關(guān)不得作保證人 ,但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟組織貸款而進行的轉(zhuǎn)貸除外；公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程 合同》 第 26 頁 共 299 頁 ②學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人；③企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得作保證人 ,但有法人書面授權(quán)的 ,可在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 〈一〉保證 保證的涵義 保證是指保證人和債權(quán)人約定 ,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時 ,由保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 (2)表見代理的法律規(guī)定 《合同法》第 49條規(guī)定： 行為人沒有代理權(quán)、超越代理 權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同 ,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的 ,該代理行為有效 。 表見代理 (1)表見代理的涵義 所謂表見代理 ,是指善意相對人有理由相信無權(quán)代理人具有代理權(quán) ,且基于此項信賴而與無權(quán)代理人訂立合同 ,由此造成的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理 。 即：由 被代理人 行使追認(rèn)權(quán)或拒絕權(quán)而定 。 (3)代理權(quán)終止后的 代理 行為 。 無權(quán)代理的表現(xiàn)形式 (1)無合法授權(quán)的 代理 行為 。 指定代理關(guān)系中的被代理人只能是公民 ,而且一般是無行為能力或限制行為能力的公民 。 法定代理：所謂法定代理 ,是指依據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生代理權(quán)的一種 代理 。 法律規(guī)定用書面形式的 ,應(yīng)當(dāng)用書面形式 。合同代理一般采用委托代理 。 (三 )代理的種類 《民法通則》第 64條規(guī)定 :代理包括委托代理、法定代理和指定代理 。 三、代理制度 (一 )代理的基本概念：所謂代理 ,是指代理人以被代理人的名義 ,并在其授權(quán)范圍內(nèi)向第三人做出意思表示或接受第三人的意思表示 ,所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為 。 權(quán)利：所謂權(quán)利 ,是指權(quán)利主體依據(jù)法律規(guī)定和合同約定 ,有權(quán)按照自己的意志做出某種行為 ,同時要求義務(wù)主體做出某種行為或者不得做出某種行為 ,以實現(xiàn)自己的合法權(quán)益 。 合同法律關(guān)系客體的種類 (l)行為：所謂行為 ,在這里是指人們在主觀意志支配下所實施的具體活動 ,包括作為和不作為； (2)財：所謂財 ,一般是指貨幣資金 ,也包括有價證券 ,它是生產(chǎn)和流通過程中停留在貨幣形態(tài)上的那部分資金； (3)物：所謂物 ,是指 可為人們控制的、具有使用價值和價值的生產(chǎn)資料和消費資料； 公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程 合同》 第 24 頁 共 299 頁 (4)智力成果：所謂智力成果 ,又稱非物質(zhì)財富 ,是指腦力勞動的成果 ,如專利權(quán)、著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)等 。 根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定 ,其他組織主要包括以下兒種 :（ 1）聯(lián)營企業(yè)； (2)不具備法人資格的集體企業(yè)； (3)不具備法人資格的聯(lián)營企業(yè)； (4)不具備法人資格的社會團體；(5)其他不具備法人資格的組織。 法人的終止是指在法律上終止法人的資格 。 法人的變更是指法人依法成立后 ,在組織機構(gòu)上、宗旨上以及業(yè)務(wù)方面的重大變更。法人產(chǎn)生的形式有三種 :一是依照國家法律規(guī)定或者國家機關(guān)行政命令的程序而成立的機關(guān)和社會組織；二是經(jīng)國家行政主管機關(guān)核準(zhǔn)登記而成立的工商企業(yè)等；三是根據(jù)國家公布的規(guī)范性文件的程序而成立的專門經(jīng)濟組織、學(xué)術(shù)組織的社會團體等。②法人的行為能力是指法人能以自己的行為參與經(jīng)濟活動 ,依法享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù) ,從而引起經(jīng)濟法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的資格 。 (3)法人的權(quán)利能力和行為能力 ①法人的權(quán)利能力是指法律賦予法人參與經(jīng)濟活動時 ,依法享有經(jīng)濟權(quán)利和承擔(dān)經(jīng)濟義務(wù)的資格 。 (2)法人成立的必備條件 公路工程監(jiān)理工程師考試復(fù)習(xí)指導(dǎo)與核心題解 《工程 合同》 第 23 頁 共 299 頁 作為一個社會組織 ,必須具備法定條件才能成為法人 。 自然人作為合同法律關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力 。 (一 )合同法律關(guān)系主體 合同法律關(guān)系主體的概念：是指合同法律關(guān)系的參加者，通常稱為當(dāng)事人 ,它是合同權(quán)利的享有者 (債權(quán)人 )和合同義務(wù)的承擔(dān)者 (債務(wù)人 )。 (三 )合同與法律的關(guān)系：①合同的效力是以服從法律為前提的；②合同是一種法律手段；③合同關(guān)系實際上是一種法律關(guān)系 。 合同具有下列特征 :①合同是一種民事法律行為；②合同是雙方或多方的民事法 律行為；③合同當(dāng)事人的法律地位平等 。 掌握：合同法律關(guān)系的構(gòu)成要素 ,主體、客體、內(nèi)容。 答： （ 1）一年前建成的橋，經(jīng)過驗收，應(yīng)是合格工程，雖在缺陷責(zé)任期內(nèi)被沖毀，但原因是橋上游有大量松散堆集物，是泥石流