【正文】 。 摩根公司對其仲裁程序權(quán)利的濫用 和巨額工程款分文不付導致停工的事實 ， 恰恰反映 摩根公司 無力支付欠款并且有逃廢債務(wù)的下 列企圖：地上工程將建工集團趕走，吸引其他施工單位進入現(xiàn)場墊資完成地上工程，盡快完成整個摩根工程的銷售或項目轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，并引入新的債權(quán)人（銀行、新施工單位、購房人等等），自身則在轉(zhuǎn)移變現(xiàn)取得的資金后金蟬脫殼，將爛攤子留給新的債權(quán)人（銀行、新施工單位、購房人等等），讓他們與建工集團產(chǎn)生新的爭議 。 不僅如此，摩根公司缺乏解決爭議的善意，充分利用 了當初將一 個整體工程分割成三個合同 發(fā)包的有利條件，利用合同形式上表面 的相對獨立性，為完整解決雙方的爭議人為地設(shè)置 障礙 ，即：拒絕一并解決地上、地下的爭議，在地上、地下案件中分別選定 不同的 仲裁員，致使仲裁庭喪失合并審理的可能。 總之，摩根公司認為的“優(yōu)先受償權(quán)是指對工程欠款的優(yōu)先受償權(quán)，而非對建筑工程的優(yōu)先受償權(quán)”以及 “因為 ‘未備案合同’ 有放棄行使留置權(quán)的規(guī)定，所以不存在優(yōu)先受償權(quán)” 的觀點，都是明顯錯誤的。從優(yōu)先受償權(quán)的行使來看，它是相對于建筑工程 抵押權(quán)及其它債權(quán)比較而言具有更高優(yōu)先權(quán)的權(quán)利，而抵押權(quán)是相對于特定 物而享有的權(quán)利，不能離開特定物而單獨存在，因此 ， 行使優(yōu)先受償權(quán)時所指向的對象也應(yīng)該是特定物（即“建筑工程” ）本身。顯然，行使優(yōu)先受償權(quán)時所指向的對象是建筑工程本身（即“物”）。 ” 本案中，建工集團已經(jīng)依法請求仲裁庭確認其優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建工集團則認為：根本不存在摩根公司所說的任何質(zhì)量問題，摩根公司也沒有提出有說服力的具體證據(jù)；需要進行的必要的修補或完善屬于保修范疇。 顯然， “未備案合同 ”的 違約金條款是非法的、無效的。 ３ 摩根公司違反誠信原則，不從工程建設(shè)的大局出發(fā)，片面強調(diào)“未備案合同 ”工期的至高無上，拒不承認工地現(xiàn)場不符合開工條件、中外建遺留大量施工項目，以及發(fā)生塌方、非典等無法預料的意外情況的事實，頑固堅持 “未備案合同 ”的永恒不變工期，力求達到牟取每日 100 萬元工期違約的暴利目的。 在地上案件中， 摩根公司不支付工程款的違約行為，才是導致工程停工且不能按期完工的真正原因。因此，“未備案合同”的工期及違約責任是附條件的，即該合同的工期應(yīng)與地上合同的工期計算綜合考慮。我方認為： １ “ 未備案合同 ” 的工期大大低于定額工期，應(yīng)屬于任意壓縮合理工期，不僅違反了客觀規(guī)律 ，而且違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)屬于無效條款。 ㈦ 工期問題； 依據(jù)“備案合同”，我方加班加點，采用了諸多合同外的技術(shù)措施，提前完成了地下工程。建工集團的觀點非常清楚：這些 瑕疵 是發(fā)生在施工過程中的，在有關(guān)部位的施工工序最終完成之前，這些瑕疵在事實上和法律上均并不構(gòu)成 “未達到結(jié)構(gòu)長城杯驗收標準 ” 的 “質(zhì)量違約 ”， 摩根公司更 不能據(jù)此主張建工集團“承擔質(zhì)量違約責任 ”。更為重要的是，這些文件中所提到的質(zhì)量問題，僅僅反映了在有關(guān)施工工序完成之前的某一時點的情況，并且是在最基礎(chǔ)的檢驗批質(zhì)量驗收之前的情況，不能證明在通過分項、分部工程質(zhì)量驗收后仍存在這些瑕疵。 建工集團認為： 首先，摩根公司所列舉的諸多質(zhì)量問題并沒有充分的證據(jù)支持。而摩根公司不僅不愿支付，相反妄圖依據(jù)根本無效的“未備案合同”，反向我方索要巨額的工期違約金及質(zhì)量違約金。 摩根公司認為上述損失與其無關(guān)，不同意補償損失。 ㈣ 其他損失問題； 由于一些簽訂合同時無法預料的特殊情況，以致我方遭受了合同價款之外無法抗拒，無法補救的損失，摩根公司是工程的所有者，該部分損失理應(yīng)由摩根公司對我方進行補償。 摩根公司認為這部分工程量屬于合同內(nèi)項目，不應(yīng)支付費用。中外建移交的工程極其繁瑣，我方進行了大量的修補工作，完成了中外建遺留的大量未完工程，摩根公 司當時曾要求建工集團報價且建工集團已實際提出了相關(guān)的報價。建工集團已申請實際工程的工程量鑒定，希望能夠挽回部分損失，爭取給我方一個公正的判決。對于 洽商變更，摩根公司一概認為不到十萬元的限額， 但沒有提供計算依據(jù)。關(guān)于洽商變更，建工集團認為： 一項（或者稱為單項）超過 10 萬元的設(shè)計變更，都可相應(yīng)調(diào)整合同價款。 0 以下結(jié)構(gòu)工程的施工，比“備案合同”規(guī)定的竣工時間均大大提前。于 2021 年 9 月 26 日（三方簽字驗收確認的完工日）完成了摩根中心一期177。建工集團按照合同價款收取工程款已經(jīng)蒙受著較大損失。由此可見， “ 未備案合同 ” 是一份對 “ 備案合同 ” 的內(nèi)容作了全面修改和實質(zhì)性變更的全新合同 ，根據(jù) 《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規(guī)定 ，應(yīng)該認定為無效合同。 ” 本案中，從 “ 未備案合同 ” 對 “ 備案合同 ” 的修改中可以清楚地看出，所有 這些修改后的條款加重了承包人的義務(wù)，減輕或部分免除了發(fā)包人的義務(wù)。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。摩根公司則認為“未備案合同” 對 “ 備案合同 ” 進行補充或具體化 ，應(yīng)該以“未備案合同”作為判案依據(jù)。 合同履行 中非因不可抗力因素出現(xiàn)下列情況之一的，相關(guān)部門 應(yīng)及時向合同管理部門通報： 一、對方拒絕履行； 二、對方遲延履行； 三、對方履行不適當； 四、對方不能履行，但拒不返還定金、預付款； 五、因我方原因，不能接受對方履行； 六、其他導致合同糾紛的情形。 三 、 合同審查中的具體工作 相關(guān)人員 在合同擬訂之前，應(yīng)當了解對方當事人及其代理人的法律身份，包括但不限于以下方面：法人資格、經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級、代理人的代理權(quán)限；了解對方當事人的資信情況，包括但不限于以下方面：資產(chǎn)狀況、經(jīng)營情況、履約能力、企業(yè)信譽。 ㈤ 積極進行有效索賠和反索賠 對由于對方責任或非自身責任引起的工期延誤和費用增加，應(yīng)在索賠時限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求和完整的書面文件；對對方的索賠要求和報告，按照合同規(guī)定，進行有效的反駁，反擊對方的索賠，達 到彌補損失，保護自身正當權(quán)益，提高經(jīng)濟效益的目的。 ㈢ 建立合同實施保證體系 1 設(shè)立專門的合同管理人員； 2 將合同目標分解至具體的部門、人員和項目活動； 3 組織項目各有關(guān)人員學習、掌握合同文件和合同分析文件； 4 建立合同管理工作程序、規(guī)范合同管理工作，使合同管理工作有序、協(xié)調(diào)進行； 5 建立合同文檔系統(tǒng)，科學、系統(tǒng)地收集、整理和保存有關(guān)事件和活動的一切資料、信息，有效利用這些文件； 6 建立報告和行文制度，各種實施報告、書面文件、通知等均應(yīng)有相應(yīng)的交接手續(xù)、簽收證據(jù)等。 3 合同是實現(xiàn)項目的手段。它對整個項目的實施有根本性的影響： 1 合同總體策劃決定著項目的組織結(jié)構(gòu)及管理體制，決定合同各方面責任、權(quán)利和工作的劃分，對整個項目管理產(chǎn)生根本性的影響。 ㈡ 做好合同總體策劃，規(guī)避合同風險 在項目的開始階段，必須首先規(guī)劃、確定帶根本性和方向性的，對整個項目、對整個合同的簽訂和實施有重大影響的問題，這就是合同的總體策劃。對于業(yè)主一方，一般成立專門的工作機構(gòu)復雜項目發(fā)包和合同管理工作，也可以委托監(jiān)理單位對項目設(shè)計、施工等進行監(jiān)理。 依當事人的不同，合同管理可分為業(yè)主對合同的管理和承包者對合同的管理。在合同形成和執(zhí)行過程中，合同風險管理至為重要。因此，影響 合同管理的因素既存在于項目本身的微觀環(huán)境，也存在于項目的外部宏觀環(huán)境；既涉及到合同的當事人雙方，往往也牽涉到第三方。由于現(xiàn)代工程項目的復雜性，使合同關(guān)系越來越復雜、合同條件越來越復雜、合同的權(quán)利和義務(wù)的定義異常復雜、合同實施過程愈加復雜，要完整地履行一個合同，必須完成幾百個甚至上千個相關(guān)的合同事件。在合同實施工程中，合同控制和合同變更管理顯得極為重要。 ㈢ 合同管理必須實行動態(tài)管理。由于工程項目規(guī)模大，合同價格高，合同管理對經(jīng)濟效益影響很大。合同的形成是一個漸進的過程，合同的履行是一個持續(xù)的過程，因此，合同管理必然在項目生命周期內(nèi)長時間連續(xù)地、不間斷地進行，它不僅包括招標投標和合同談判 ， 而且包括 施工期 以及保修期，所以一般至少 1～ 2 年，長的可達5 年或更長的時間。 第七講：建設(shè)工程施工安裝合同的管理 一 、 工程建設(shè)合同管理的特點 合同管理的中心任務(wù)就是利用合同的正當手段避免風險，并獲取盡可能多的經(jīng)濟效益。 3．保留風險，又稱自留風險。 2．轉(zhuǎn)移風險。對分包商的工程和工作，總包商有協(xié)調(diào)和管 理的責任，并承擔由此造成的損失。特別是對風險大的工程更要強化合同分析工作。 （ 3）加強合同履行管理，風析工程風險。簽訂完善的施工合同。使風險發(fā)生的概率和導致的損失降到最低程度。 1．控制風險。 ㈢ 風險的處理 在預測、分析、評價風險后，關(guān)鍵在于風險的處理，這是工程風險管理的最重要的環(huán)節(jié)。風險量的測定取決于風險可能發(fā)生的概率和一旦發(fā)生對時間和經(jīng)濟產(chǎn)生的影響程度。例如，工期延誤事件、工程設(shè)計變更事件，幾乎在每一個工程施工階段都會發(fā)生，這就使這些風險事件概率相對穩(wěn)定存在。在風險理論中，將風險事故發(fā)生率稱為風險概率。因此，加強建筑工程施工階段的風險管理是十分必要的。 ㈥ 合同履行過程中由于發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低，不能及時解決問題或付款，或者是發(fā)出錯誤的指令。 ㈤ 分包。 ㈣ 發(fā)包人資信因素。 ㈡ 合同內(nèi)沒有或不完善的轉(zhuǎn)移風險的擔保、索賠、保險等相應(yīng)條款。國家對工資、稅種和稅率、工作日等的調(diào)整。主要表現(xiàn)發(fā)包人供應(yīng)的材料或設(shè)備