【正文】 現(xiàn)在越來(lái)越多的學(xué)者主張不能一律以法院地法替代，因?yàn)檫@并不符合國(guó)際私法的基本精神。目前，許多國(guó)家的國(guó)際私法法規(guī)采用這種規(guī)定。 （四）依公共秩序條款排除本應(yīng)適用的外國(guó)法后，可否代之適 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 15 頁(yè) 共 16 頁(yè) 用法院地國(guó)的內(nèi)法。 （三）公共秩序保留是否可以排除是否可以排除適用條約中的沖突規(guī)則。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際私法旨在求得涉外民事關(guān)系的妥善解決，不應(yīng)當(dāng)采用公共秩序條款排除適用未被承認(rèn)國(guó)家和法律，以利于對(duì)不同國(guó)家的公民法人的合法權(quán)益的保護(hù)。一 種觀點(diǎn)認(rèn)為，處理涉外民事關(guān)系時(shí)應(yīng)使外交行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)保持一致。具體在運(yùn)用公共秩序保留時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題： 如何正確掌握和運(yùn)用公共秩序保留制度，需要明確以下幾個(gè)問(wèn)題： （一）公共秩序保留能否作為拒絕外國(guó)“公法”效力的依據(jù)。 五、公共秩序保留制度的司法運(yùn)用 在國(guó)際私法中 ,公共政策具有相對(duì)性，運(yùn)用公共秩序保留原則來(lái)排除本應(yīng)適用的外國(guó)法，是一國(guó)主權(quán)的要求，也是各國(guó)立法的通例，公共秩序這個(gè)詞既是一個(gè)法律概念又是一個(gè)政治概念，而且更多的應(yīng)是一個(gè)政治概念，因而它在不同時(shí)間，不同問(wèn)題上和不同條件上會(huì)有不同的解釋，公共政策的內(nèi)容在不同的國(guó)家以及各個(gè)國(guó)家的不同時(shí)期都會(huì)發(fā)生各種變化，如果公共政策發(fā)生變化，則新的公共政策起著決定性的作用。這們?cè)谛枰\(yùn)用公共秩序保留制度時(shí)，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復(fù)。我國(guó)的公共秩序保留制 度的完善應(yīng)當(dāng)從立法和司法兩個(gè)方面來(lái)進(jìn)行：在立法上，我們可以借助制訂民法典的機(jī)會(huì)，在民法典中設(shè)立專門(mén)一章來(lái)規(guī)定有關(guān)國(guó)際私法的規(guī)則。公共秩序保留制度作為排 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 13 頁(yè) 共 16 頁(yè) 除外國(guó)法適用和保護(hù)本國(guó)國(guó)家整體利益和國(guó)民的權(quán)利的重要手段之一，其已經(jīng)出現(xiàn)趨同化的趨勢(shì)，即公共秩序保留制度的援用受到限制和其內(nèi)容基本相似。 （三）我國(guó)公共秩序保留制度的完善 在國(guó)際貿(mào)易被認(rèn)為是一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)力的 21世紀(jì)，各國(guó)之間的民商事交往會(huì)不斷增強(qiáng)，這將會(huì)使一國(guó)某些法律制度與它國(guó)融合。我國(guó)現(xiàn)行的法律、法規(guī)尚未制訂有關(guān)公共秩序保留運(yùn)用的程序法 。 （ 5）在司法實(shí)踐方面，由于公共秩序保留是一個(gè)彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運(yùn)用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。一般來(lái)說(shuō)，有兩種解決方法：一是規(guī)定直接適用法院地法；另一種是可以法院地法。我國(guó)法律明確規(guī)定，外國(guó)法的規(guī)定違反我國(guó)的安全、社會(huì)公共利益和公共秩序的，可以排除適用外國(guó)法，但是，我國(guó)的有關(guān)公共秩序保留的立法均未 對(duì)外國(guó)法被排除后的法律適用做出規(guī)定。而我國(guó)所有的公共秩序保留的立法中都沒(méi)有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。隨著經(jīng)濟(jì) 中國(guó)最大的管理資源中心 (大量免費(fèi)資源共享 ) 第 12 頁(yè) 共 16 頁(yè) 交往的加深，各國(guó)制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。這種立法勢(shì)必會(huì)影響人們 對(duì)法律的理解和司法實(shí)踐的運(yùn)用?！迸c世界其他各國(guó)的實(shí)踐比較來(lái)看，這種規(guī)定對(duì)于簡(jiǎn)單和含糊。我國(guó)立法用“社會(huì)公共利益”來(lái)表達(dá)公共秩序保留制度。這種立法上的規(guī)定不僅與我國(guó)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)和國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)不一致，而且在實(shí)踐中這種規(guī)定會(huì)影響我國(guó)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展。 （二）我國(guó)公共秩序保留制度之不足 盡管我國(guó)已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國(guó)的公共秩序保留采用了國(guó)際上先進(jìn)的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說(shuō)作為公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)，但是我國(guó)有關(guān)公共秩序保留的立法和實(shí)踐仍然存在著一些缺陷和不足，其主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： （ 1）我國(guó)公共秩序保留的對(duì)象包括了國(guó)際慣例?！? 由此可見(jiàn)，我國(guó)關(guān)于公共秩序保留的立法是比較完備的，它分別從實(shí)體法、程序法和沖突法的角度，對(duì)公共秩序保留制度作了比較全面的規(guī)定；而且在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)方面，我國(guó)新近的幾個(gè)立法均采納了先進(jìn)的結(jié)果說(shuō)，即認(rèn)為只有在外國(guó)法的適用結(jié)果會(huì)違背“中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益”時(shí)，才可以排除外國(guó)法的適用。”該法第 268 條同時(shí)指出：“人民法院對(duì)申請(qǐng)或者請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行的外國(guó)法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則或者國(guó)家主權(quán)、安全、社會(huì)公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出 執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 1991 年 4月 9 日生效的《民事訴訟法》（該法取代了 1982 年的民訴法）基本上繼承了上述兩個(gè)條款。該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外