【正文】 我們單位新成立，還未制訂相關(guān)的規(guī)章制度，對該員工的處分確實”無法可依”。單位領(lǐng)導(dǎo)對其作了警告處分并在全單位公示。
　　問題2：單位對員工處分是勞動爭議嗎?
　　我是一家單位的人事主管。勞動者或用人單位占有對方財物的行為，與勞動權(quán)利義務(wù)沒有關(guān)系或?qū)俜欠ㄕ加没蚺R時占用，因此發(fā)生爭議的，不作為勞動爭議案件。因員工拒不還返用人單位或個人財物的爭議現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定比較模糊，也沒有全國統(tǒng)一使用的標準。千萬不要把這類糾紛一律當(dāng)作普通民事糾紛來對待，一定要在爭議發(fā)生后六十日內(nèi)提起仲裁申請。在這里，我們也建議相關(guān)公司，在處理因員工拒不還返用人單位或個人財物發(fā)生的爭議時要特別注意兩點：一是確定是勞動爭議還是普通民事爭議。
　　其次，你公司提起仲裁超過了仲裁時效。2020年7月，我公司收到法院的判決，該判決以超過仲裁時效為由駁回了我公司的訴訟請求。請求該員工返還占有的公司銷售款項18萬元，仲裁委員會以該案不屬勞動糾紛為由不予受理。合同期滿前一年，該員工通知我公司提前解除勞動合同，公司同意與其解除勞動合同，并于2020年1月17日為其辦妥離職手續(xù)。
　　執(zhí)行層面的風(fēng)險。
　　不了解地方性法律沖突，不了解地方性司法尺度。
　　 支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，并加付50%的額外經(jīng)濟補償金，新的勞動合同法改為加付100%的賠償金。
　　問題：
　　 本案中勞動關(guān)系解除的性質(zhì)是什么?
　　 本案為什么后來會發(fā)生勞動爭議?
　　 員工在簽訂解除協(xié)議之后，是否還可以反悔?
　　風(fēng)險總結(jié)：
　　 發(fā)生勞動爭議案件。但是后來此員工發(fā)現(xiàn)自己的經(jīng)濟補償基數(shù)有誤。公司在仲裁庭上，無法舉證證明辭退的合法性，遂敗訴。老總懷疑是業(yè)務(wù)人員串通設(shè)計人員，將公司的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)成了個人私活進行謀取私利，于是將此四名員工，全部清理出了公司。二審結(jié)果支持了李小姐的全部訴求，裁令撤銷辭退決定，單位以2萬元為月工資標準，向其支付工資，并加付25%的經(jīng)濟補償金。在此情況下，李小姐申訴要求撤銷辭退決定，恢復(fù)勞動關(guān)系，以月薪2萬元補發(fā)工資，并支付25%的經(jīng)濟補償金。在2020年2月初，公司沒有任何正當(dāng)理由，辭退了李小姐，并且按法律規(guī)定向李小姐支付了2個月的工資作為經(jīng)濟補償金，并且另付了一個月的工資作為代通知金，合計金額為六萬元。
　　避免操作風(fēng)險
　　注意以下幾點：
　　(1)書面化管理。
　　(2)連續(xù)兩個季度沒有完成年初預(yù)計績效目標的，可以由公司調(diào)整績效工資并調(diào)動工作崗位。
　　績效工資與員工績效考核相關(guān)系，有時候不需要進行調(diào)整工作崗位，也能起到降薪及給員工加壓的作用。
　　基本工資與考勤相聯(lián)系，一般不進行調(diào)整。
　　提示：
　　 降薪執(zhí)行層面的風(fēng)險：需要有書面的通知(通知的作用)或者約定(約定的作用)。手續(xù)辦完之后，此員工在海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司支付從2020年7月起每月克扣的工資2000元，并加付25%作為經(jīng)濟補償金。2020年前二個季度，其所負責(zé)的銷售業(yè)績極為不理想，公司銷售總監(jiān)找他談話，提出每個月要降二千元工資的要求，此員工表示了同意。
　　法律依據(jù)：
　　《女職工勞動保護規(guī)定》第四條　不得在女職工懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期降低其基本工資，或者解除勞動合同。嚴某一紙訴狀向越秀區(qū)勞動仲裁委提出仲裁申請，要求解除與公司的勞動關(guān)系，并由公司支付經(jīng)濟補償金、產(chǎn)期、哺乳期及生育保險待遇等。2020年1月，嚴某被檢查出懷孕了。提前通知期最長不得超過6個月，在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施。
　　《勞動法》第二十六條 　　勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。
　　四、調(diào)崗的法律依據(jù)何在?
　　協(xié)商一致調(diào)整工作崗位
　　員工不勝任工作，可以調(diào)崗
　　《勞動法》第二十六條勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。隨著年限的增長，原來跟她平級的一些同事，陸續(xù)成為別的部門的負責(zé)人，而她還是一個銷售代表。
　　改變職位的匯報關(guān)系
　　案例六、某外企一銷售代表張小姐，在公司任職七年多，平均年收入為二十萬左右(含銷售獎金)。比如有位職工原職位名稱為廣州分公司的人力資源經(jīng)理，實際上廣州只有他自己，工作環(huán)境極為寬松，合并后改為了分公司經(jīng)理助理，固然工作范圍及工資待遇皆沒有變化，但是給此員工的個人感覺極為不爽，于是開始另謀高就，同時試圖從原公司拿到經(jīng)濟補償。
　　四、合理選擇調(diào)崗的四種方式
　　變動職位
　　上述案例一、二、三皆屬于這種情況，這種情況，發(fā)生爭議的概率最大。但是李先生害怕一年后，會降低工資收入，同時也得不到公司的承諾，因此不同意調(diào)崗，并與公司發(fā)生糾紛。但是同時，由于其年齡較大，已經(jīng)不適應(yīng)強度較大的工作，所以在日常工作中，有時會有一些遺忘，給公司的工作帶來了一些不便。
　　二、勞動合同中約定了工作崗位，同時約定公司可以根據(jù)企業(yè)的經(jīng)營情況調(diào)整員工的工作崗位，公司是否可以調(diào)崗?
　　案例二：李先生是日資某企業(yè)的客戶經(jīng)理，在與公司的合同中，約定有，公司可以視企業(yè)的經(jīng)營狀況，合理調(diào)整其工作崗位。
　　精彩講案——如何依法對問題員工調(diào)崗、降薪、辭退及其爭議處理
　　第一節(jié)：調(diào)整工作崗位
　　勞動合同沒有約定工作崗位，是否可以調(diào)整實際中的工作崗位?
　　案例一：王先生就職于一家IT公司，與公司簽訂的勞動合同中，沒有約定工作崗位，但是在公司任職三年中，皆是任銷售部門經(jīng)理的職務(wù)，月薪八千元。
　　其次，對一些工作保密性強、技術(shù)復(fù)雜、工作又需要保持人員穩(wěn)定的崗位，對一些工作能力出色的員工，可以采取“三年+六年”的合同期限安排。
　　企業(yè)：
　　關(guān)鍵人員應(yīng)訂中長期合同
　　首先，對一些低技能、崗位專業(yè)化不強的勞動者，可以采取到期不續(xù)簽的方法，從而規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的法律義務(wù)。但是有一種情況例外：單位在維持、提高待遇的情況下跟你續(xù)簽，而你仍不同意續(xù)簽的(第46條第5項)，就沒有經(jīng)濟補償。即使合同期滿，也必須“延續(xù)”到三項情況結(jié)束時，單位才能提出“合同期滿，不續(xù)簽”的說法。
　　《勞動合同法》：第45條，即使合同期滿也不得終止勞動關(guān)系，直至孕產(chǎn)期、醫(yī)療期等以上三項情況結(jié)束時，才能視為合同期滿。
　　孕產(chǎn)期、患病中合同“延續(xù)”
　　《勞動法》：尚有缺陷。這樣一來，單位就不能隨便“炒魷魚”。
　　《勞動合同法》：第14條第3項，續(xù)簽兩次合同后，即成為無固定期限合同。
　　續(xù)簽兩次后“無固定期限”
　　《勞動法》：尚為空白。第47條：經(jīng)濟補償按工作年限計算，每工作滿1年支付1個月工資。如不續(xù)簽，齊先生只能走人。第23條，勞動合同期滿，勞動合同即行終止?？偟乃阆聛怼Ｒ罁?jù)新法來看，其實就是“違法解除勞動合同”。而齊先生單位恰好是“一年一簽”，從第3年開始就應(yīng)是“無固定期限”合同。齊先生工作5年，可獲得5個月工資總計6000元的補償。
　　若根據(jù)《勞動合同法》，單位就沒那么輕松了。5年來，公司采用“一年一簽”的方式，使得齊先生一到7月份都面臨失業(yè)的威脅。他在一家制衣廠做高級工，每個月1200元工資?！?br />　　《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條的規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金。
　　相關(guān)法律規(guī)范
　　《中華人民共和國勞動法》第二十六條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：……(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。你的這個要求是沒有根據(jù)的。在這種情況下，你和原來單位簽訂的勞動合同將由新的單位繼承原單位的位置繼續(xù)履行，合同上規(guī)定的內(nèi)容對于新的單位和你均有約束力。當(dāng)然有的單位在有些情況下也會愿意多給。所以在考察單位是否應(yīng)該解除勞動合同時還應(yīng)該看是不是導(dǎo)致原來的勞動合同無法履行。當(dāng)然，法律規(guī)定的是企業(yè)在兼并的情況下可以解除員工的勞動合同，并不是說企業(yè)在兼并時必須解除。用人單位也應(yīng)懂得依法維護自身的合法權(quán)益，李某一年不上班，用人單位還照發(fā)其工資、獎金，換來的卻是自身權(quán)益被損害，真是得不償失，而合同當(dāng)事人以外的第三方，也要吸取該案例中某公司的教訓(xùn)，不要招用尚未與原單位解除勞動合同的勞動者，否則，就會既損害了原單位的利益，侵犯已存在的合法的勞動關(guān)系，破壞勞動市場規(guī)則，擾亂勞動市場秩序，也給自身招來麻煩。賠償本條第(二)項規(guī)定的損失，按《反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定執(zhí)行。向原用人單位賠償下列損失：(一)對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失?！北景钢?，某公司和李某的連帶賠償責(zé)任范圍和各自的賠償份額的確定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條的規(guī)定“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
　　二、某公司招聘李某的行為違反了法律規(guī)定。
　　【評析】這起爭議，用人單位之所以勝訴，其理由是：
　　一、李某同原用人單位并未解除勞動關(guān)系，他不辭而別，一年不到原單位上班，屬于違約行為。用人單位遂向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁機構(gòu)提出要求李某承擔(dān)違約責(zé)任并追究某公司的連帶賠償責(zé)任。兩年前不辭而別。仲裁委員會根據(jù)上述規(guī)定，裁決公司向李某支付三個月工資的經(jīng)濟補償金是有法律依據(jù)的。第二種是職工在本單位的工作時間超過一年但余下的工作時間不滿一年的。
　　至于支付經(jīng)濟補償金的數(shù)額，李某工作了2年零4個月，2年以外的4個月，按一年計算，依據(jù)是勞動部辦公廳《關(guān)于對解除勞動合同經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)〔1997〕98號)的規(guī)定，即“關(guān)于對《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)第五條中的‘工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金’的理解問題。但是由于李某掌握了公司強迫和誘騙自己遞交“辭職報告”的證據(jù)，從而使本案的事實得以澄清。根據(jù)上述規(guī)定，解除勞動合同，如果是用人單位提出的，必須要依法支付勞動者經(jīng)濟補償金，如果是勞動者主動提出的，則沒有相應(yīng)規(guī)定。勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)第五條規(guī)定：“經(jīng)過勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超過十二個月?！秳趧臃ā返?4條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除”。本案的李某掌握并提供了相應(yīng)證據(jù)，從而使這一案件得到處理。勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審理，裁決公司支付李某三個月工資的經(jīng)濟補償金，仲裁費用由公司承擔(dān)。李某找公司索要，公司拿出李某的“辭職報告”說，生活補助是單位對被辭退人員的撫恤，根據(jù)勞動法規(guī)定，經(jīng)濟補償金在用人單位提出解除勞動合同時才支付，李某是自動辭職，沒有上述兩項待遇。李某堅決不同意這樣做，但公司許諾：如李某照辦，公司可以給予李某一筆比較豐厚的生活補助，還可以按照勞動法有關(guān)規(guī)定支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金。李某在不堪忍受的情況下，提出如果公司提出解除勞動合同，他本人可以簽字同意。
　　(來源：中國勞動人事網(wǎng))
　　協(xié)商一致解除勞動合同也要支付經(jīng)濟補償金
　　【案例】：李某是某公司職工，1997年3月與公司簽訂了為期5的的勞動合同，1999年3月，公司更換了主要負責(zé)人，新負責(zé)人以李某不適合工作為由，要求與李某解除勞動合同，李某不同意。
　　從本案可以看出，作為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人，認真學(xué)習(xí)勞動法等法律法規(guī)，能夠做到學(xué)法、知法、守法，就會避免和減少勞動爭議及訴訟案件的發(fā)生。同時，該辦法第十一條還規(guī)定，經(jīng)濟補償金的工資計算標準是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資，本案中萬某在該公司工作的最后十二個月，有六個月月工資是2500元，另六個月是協(xié)商變更后的1000元，最后十二個月的月平均工資應(yīng)是(2500元6+1000元6)/12=1750元，經(jīng)濟補償金的標準應(yīng)按此計算。工作時間不滿一年的按一年的標準發(fā)給經(jīng)濟補償金。萬某所在公司與其協(xié)商解決勞動合同并主動提出發(fā)給經(jīng)濟補償金，說明該企業(yè)具有遵守勞動法律法規(guī)的觀念。該公司經(jīng)向勞動保障監(jiān)察部門咨詢，了解到萬某的要求是符合勞動法及相關(guān)政策規(guī)定的，于是按1750元為月工資標準向萬某支付了五個月的經(jīng)濟補償金8750元，同時，與萬某解除勞動合同。另外支付標準也應(yīng)該按照其在該公司工作的最后十二個月的平均工資1750元，而不是最后的月工資標準。2000年11月，該公司經(jīng)營狀況進一步惡化，公司提出與萬某協(xié)商解除勞動合同，并可以按規(guī)定以萬某現(xiàn)在的月工資1000元為標準支付萬某四個月的經(jīng)濟補償金，共計4000元。2000年6月，該公司提出因生產(chǎn)經(jīng)營狀況惡化，與萬某等職工協(xié)商變更勞動合同中關(guān)于工資待遇的條款，否則就裁員。合同約定，萬某月工資為2500元。用人單位安排勞動者加班時一定要嚴格執(zhí)行勞動法規(guī)關(guān)于程序的要求、工作時間標準及工資報酬支付的規(guī)定。當(dāng)?shù)厝嗣裾畯?fù)議機關(guān)作出的維持某勞動保障監(jiān)察機構(gòu)行政處罰等決定的復(fù)議決定也是正確的?！坝萌藛挝痪懿恢Ц秳趧诱哐娱L工作時間工資報酬的，應(yīng)責(zé)令支付勞動者工資報酬、經(jīng)濟補償，并可責(zé)令按相當(dāng)于工資報酬、經(jīng)濟補償總和的一至五倍支付勞動者賠償金”。《違反〈中華人民共和國勞動法〉行政處罰辦法》第四、五、六條規(guī)定，“用人單位未與工會和勞動者協(xié)商，強迫勞動者延長工作時間，應(yīng)給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動者每延長工作時間一小時罰款一百元以下的標準處罰”。公司在生產(chǎn)管理中存在的問題：質(zhì)量管理不嚴，不合格的產(chǎn)品不應(yīng)流出生產(chǎn)線，更不應(yīng)積壓。公司的錯誤在于：一是不應(yīng)用加班和不付加班工資的方式來懲罰員工、彌補公司的經(jīng)濟損失。(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬?！秳趧臃ā返?4條規(guī)定，“(一)安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬。本案中公司的加班行為未經(jīng)與勞動者協(xié)商，員工加班的行為是被迫的，且每日加班3小時以上，違反了勞動法律法規(guī)關(guān)于加班程序和加班時間標準的規(guī)定。”《勞動法》第41條規(guī)定，“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。
　　【評析】這是一宗用人單位違反勞動法