【正文】 第八十六條 勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！韭蓭熡^點】：根據(jù)本條的規(guī)定，用人單位拖欠或克扣工資的，不再適用支付拖欠或克扣部分的25%的經(jīng)濟(jì)補償金，解除或者終止勞動合同，用人單位未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，不再適用50%的額外經(jīng)濟(jì)補償金。逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：(一)未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的。勞動者依法解除或者終止勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款。第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。(2)同一用人單位與同一勞動者約定了超過一次的試用期。(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，則滿一年后的第一天為“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日”。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。【律師觀點】：合同簡單化、單邊持有化已經(jīng)成為很多用人單位的習(xí)慣性做法，勞動合同法施行后，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，制作勞動合同時必須具備必備條款，并將勞動合同文本交付勞動者持有一份，否則需承擔(dān)行政責(zé)任、民事賠償責(zé)任。給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！韭蓭熡^點】：有“報”必查才是舉報的動力所在，才能夠使違法行為無處遁形。勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。【律師觀點】：實踐中對于本條規(guī)定中的“有關(guān)部門”的范圍應(yīng)作廣義的理解，勞動、建設(shè)、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等部門均屬于“有關(guān)部門”。第七十六條 縣級以上人民政府建設(shè)、衛(wèi)生、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理等有關(guān)主管部門在各自職責(zé)范圍內(nèi)，對用人單位執(zhí)行勞動合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督管理?！韭蓭熡^點】：本條列舉了勞動行政部門監(jiān)督監(jiān)察的具體事項，我們唯有希望勞動行政部門真正能夠嚴(yán)格執(zhí)法。(四)用人單位遵守國家關(guān)于勞動者工作時間和休息休假規(guī)定的情況。勞動合同制度實施的監(jiān)督管理權(quán)屬于勞動行政部門。第六章 監(jiān)督檢查第七十三條 國務(wù)院勞動行政部門負(fù)責(zé)全國勞動合同制度實施的監(jiān)督管理。非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。第七十一條 非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。實踐中還有一種以完成一定項目的非全日制用工形式。本條禁止用人單位為了規(guī)避用工成本自設(shè)勞務(wù)派遣公司的行為。第六十七條 用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。第六十六條 勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！韭蓭熡^點】：協(xié)商解除勞動合同、被迫解除勞動合同同樣適用于被派遣勞動者，該支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，派遣單位同樣需依法支付。實踐中有些用人單位為了規(guī)避對派遣工必須同工同酬的規(guī)定，將某些崗位全部實行勞務(wù)派遣，使用人單位內(nèi)部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎(chǔ)，如何處理?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。本條第一款的規(guī)定杜絕勞務(wù)派遣的“暗箱操作”，規(guī)定了用工單位的義務(wù)，第二款規(guī)定了接收勞動者必須“自用”。(四)對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)。本條的出發(fā)點是為了保護(hù)勞動者的利益，但是，該條款也是一把雙刃劍，實務(wù)操作中，如果從經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)向經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)派遣，按照本條的規(guī)定，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這又實際上會損害勞動者的利益。第六十一條 勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。第六十條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者?！韭蓭熡^點】：勞務(wù)派遣單位與用工單位之間為民事法律關(guān)系，簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議為民事合同，受民法調(diào)整。筆者認(rèn)為，派遣單位也是勞動合同法所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)?！韭蓭熡^點】：實踐中勞務(wù)派遣處于法律真空地帶，其不正常發(fā)展有點泛濫，為了限制這種不正常的發(fā)展，勞動合同法的兩大招數(shù)“簽訂二年以上合同”“勞動者無工作期間每月支付最低工資”勢必讓勞務(wù)派遣有序發(fā)展?！韭蓭熡^點】：明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位的義務(wù)及與勞動者簽訂合同的必備條款。第二節(jié) 勞務(wù)派遣第五十七條 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。【律師觀點】：訂立了集體合同后，勞動者獲得的實際權(quán)利往往會大于政府最低標(biāo)準(zhǔn)，這就是簽訂集體合同的優(yōu)勢。行業(yè)性、區(qū)域性集體合同對當(dāng)?shù)乇拘袠I(yè)、本區(qū)域的用人單位和勞動者具有約束力?！韭蓭熡^點】：注意行業(yè)性集體合同、區(qū)域性集體合同適用的區(qū)域為縣級以下區(qū)域。實務(wù)操作中注意集體合同的制定民主程序以及簽訂的主體。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過?！韭蓭熡^點】：工作交接是用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)那爸贸绦颍瑢崉?wù)操作中建議用人單位與勞動者在勞動合同中約定工作交接條款。但實務(wù)操作中好像也不一定對勞動者有利，檔案和社保轉(zhuǎn)移一般均要求勞動者有新的接收單位，所以是否需要轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)考慮勞動者的意愿，也需要勞動者的配合?！韭蓭熡^點】：實踐中由于社保賬戶還無法做到全國轉(zhuǎn)移，勞動者在不同地區(qū)之間跳槽，短期的社保賬戶就成了食之無味、棄之可惜的“雞肋”?！韭蓭熡^點】：賠償金不等于經(jīng)濟(jì)補償金，支付了賠償金外，是否還需支付勞動合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)補償金，這是一個值得思考的問題，勞動合同法未明確規(guī)定，但從條文文意解釋，似乎不能同時適用。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。所稱的“不滿”、“以外”，一般不包括本數(shù)。第四十七條 經(jīng)濟(jì)補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的?！韭蓭熡^點】：裁員，支付經(jīng)濟(jì)補償是應(yīng)該的。勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的。(2)大部分喪失勞動能力(56傷殘)，勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關(guān)系。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的。(三)家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。實務(wù)操作中，解除勞動合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。(二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。(六)被依法追究刑事責(zé)任的。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的?！韭蓭熡^點】：試用期內(nèi)也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證?！韭蓭熡^點】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動者權(quán)益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。(二)未及時足額支付勞動報酬的。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。第四章 勞動合同的解除和終止第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份?！韭蓭熡^點】：萬變不離其宗，合同仍需履行。第三十二條 勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。本條規(guī)定勞動者可申請支付令，看起來很美，但“支付令”并非“執(zhí)行令”，用人單位只要一提出書面異議，支付令將自動失效，勞動者還得從仲裁程序從頭再來，如果《勞動爭議調(diào)解仲裁法》不對此進(jìn)行特別規(guī)定，該條對勞動者來說弊大于利。全面履行包括了親自履行、全面履行、協(xié)作履行幾方面的內(nèi)容。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。第二十七條 勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。違反服務(wù)期約定所承擔(dān)的后果僅僅是將用人單位支付的培訓(xùn)費按比例返還而已，這不能算真正意義上的違約金，毫無懲罰性可言。另外，“地域”的自由約定，將出現(xiàn)勞動者在全世界范圍內(nèi)承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的約定。違約金數(shù)額法律未限制，由合同雙方自由約定。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?！韭蓭熡^點】：實踐中用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，但未與勞動者約定服務(wù)期，勞動者解除勞動合同的，是否需支付違約金?按照本條的規(guī)定，勞動者支付違約金的前提是違反服務(wù)期約定，沒有服務(wù)期約定的，不承擔(dān)支付違約金的責(zé)任。實務(wù)操作中用人單位應(yīng)當(dāng)在服務(wù)期協(xié)議中明確專項培訓(xùn)費的構(gòu)成，除培訓(xùn)費用外，還應(yīng)當(dāng)包括交通費、住宿費、伙食費等費用?！韭蓭熡^點】：勞動合同法第四十條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同，但根據(jù)本條的規(guī)定，試用期內(nèi)用人單位不得因客觀情況發(fā)生重大變化而解除勞動合同。【律師觀點】：本條的出臺，用人單位隨意約定試用期工資的行為壽終正寢了，發(fā)生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉證責(zé)任也在用人單位。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定?！韭蓭熡^點】：勞動合同必備條款屬于法定條款，實踐中操作空間不大，因此，約定條款的運用尤顯重要?！韭蓭熡^點】：勞動者從事有毒有害的工種，用人單位招聘勞動者時，就應(yīng)當(dāng)將這些情況告知勞動者，合同中再進(jìn)行明確約定，加強用人單位的責(zé)任感?！韭蓭熡^點】：勞動報酬應(yīng)當(dāng)明確，實踐中很多用人單位以保守工資秘密為由，不寫報酬的具體金額，只寫支付日期或者按公司相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，這樣對勞動者非常不利。實踐中在合同中約定幾個工作地點應(yīng)當(dāng)是可行的，但前提是勞動者確認(rèn)?！韭蓭熡^點】：勞動合同期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，選擇哪種期限的勞動合同，視合同雙方意思表示而定。第十七條 勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人。另外，合同是否鑒證，是否用勞動部門的合同范本，是否備案并不重要?！韭蓭熡^點】：勞動合同法沒有規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補償金，也沒有規(guī)定連續(xù)訂立二次以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同需訂立無固定期限勞動合同，用人單位運用得好，可以降低解雇成本，運用得不好，也會弄巧成拙?！韭蓭熡^點】：視為已訂立無固定期限勞動合同不等于雙方就可以不簽訂書面合同，勞動合同法要求勞動合同書面化，即使已經(jīng)“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方仍需簽訂書面無固定期限勞動合同，否則用人單位需每月支付兩倍工資?！韭蓭熡^點】：適用本項，需注意到用人單位可終止合同的權(quán)限在第一次合同到期時。(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。【律師觀點】：勞動合同法明確規(guī)定以勞動合同期限作為勞動合同的分類，勞動合同分類僅限于三種。第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。操作實務(wù)中，應(yīng)當(dāng)注意兩倍工資是從第二個月開始支付。【律師觀點】：勞動合同書面化是勞動合同法的基本要求?！捌渌x”實踐中一般是以保證金、抵押金、培訓(xùn)費、服裝費、紀(jì)律違約金等形式收取費用。隱瞞真實情況將影響到合同的效力，另外，與合同無關(guān)的個人隱私勞動者可拒絕回答?！韭蓭熡^點】：要求用人單位建立職工名冊備查目的是為了解決勞動者在發(fā)生勞動糾紛時舉證困難，難以證明雙方勞動關(guān)系的存續(xù)情況，有這個規(guī)定，發(fā)生糾紛時用人單位就負(fù)有舉證義務(wù)了。少數(shù)用人單位的工會主席是普通職工，沒有多少發(fā)言權(quán)，自己的權(quán)益都很難維護(hù)?！韭蓭熡^點】：三方機制的作用有待加強。實務(wù)操作中需掌握如下要點：并非用人單位所有制度均屬于本條所稱的“規(guī)章制度”。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。第三條 訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。因此，側(cè)重保護(hù)勞動者的合法權(quán)益才能取得勞資雙方關(guān)系的相對平衡?！吨腥A人民共和國勞