【正文】 ? 這里所說(shuō)的 “與本公司訂立合同或進(jìn)行交易 ”既包括公司高管自己與本公司訂立合同或進(jìn)行交易，也包括公司高管的配偶、子女或其他利益相關(guān)者與本公司訂立合同或進(jìn)行交易。 單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。否則，年深日久不僅導(dǎo)致公司高管或其親朋好友賺取公司的資金利息，而且容易導(dǎo)致公司資金的不法流失，還容易導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)公司監(jiān)管的失序現(xiàn)象（如公司的偷漏稅現(xiàn)象）。 國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。人無(wú)完人，金無(wú)足赤。根據(jù)忠實(shí)義務(wù)，公司高管不得將自己或第三人的私利凌駕于公司利益之上，不得以犧牲公司利益為代價(jià)追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或未授權(quán)的情況下取得屬于公司的有形利益（如資金、實(shí)物）或無(wú)形利益（商業(yè)機(jī)會(huì)、商業(yè)秘密），不得擅自擔(dān)任公司競(jìng)爭(zhēng)者的代理人或合作伙伴、從而削弱公司的競(jìng)爭(zhēng)力。 ? 第 21條禁止公司的控股股東 、 實(shí)際控制人 、 董事 、 監(jiān)事 、 高級(jí)管理人員利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益 。正因?yàn)槿绱?，英?guó)倫敦證券交易所要求董事會(huì)主席只能由非執(zhí)行的外部董事?lián)?。反之，倘若不擅長(zhǎng)決策而長(zhǎng)于執(zhí)行的公司高管在執(zhí)行活動(dòng)中對(duì)公司無(wú)咎可責(zé)，但其仍應(yīng)就其以董事長(zhǎng)身份參與決策時(shí)的過(guò)錯(cuò)行為對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。不同的法律角色應(yīng)當(dāng)由不同主體扮演?？偨?jīng)理在開(kāi)展日常管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)貴在舉輕若重。具體說(shuō)來(lái)，董事長(zhǎng)的主要職責(zé)在于團(tuán)結(jié)和集中全體董事會(huì)成員的智慧和經(jīng)驗(yàn)，就公司經(jīng)營(yíng)管理中的重要事項(xiàng)作出決策。這對(duì)一家公司的民主治理來(lái)說(shuō)風(fēng)險(xiǎn)極高。 理由有三： ? 理由之一在于， 董事長(zhǎng) 與 總經(jīng)理 分設(shè)有利于避免公司經(jīng)營(yíng)者過(guò)分專權(quán)，完善公司內(nèi)部民主與制衡機(jī)制。 董事長(zhǎng)與總經(jīng)理的不同法律角色（一） ? 筆者認(rèn)為， 從合法性看， 董事長(zhǎng) 有權(quán) 兼任總經(jīng)理、法定代表人。 （ 1）股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責(zé)任公司中的執(zhí)行董事可兼任公司經(jīng)理（第 51條）；經(jīng)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，國(guó)有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員可以兼任經(jīng)理（《公司法》第 69條第 2款）；股份有限公司的董事會(huì)可以決定由董事會(huì)成員（包括董事長(zhǎng)）兼任經(jīng)理（第 115條）。 ? 要從根本上避免獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)制度疊床架屋，減少監(jiān)督資源的不必要浪費(fèi)（如獨(dú)立董事與監(jiān)事的薪酬、重復(fù)聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用），應(yīng)從制度上革除當(dāng)前獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)并存的格局，授權(quán)公司自由選擇獨(dú)立董事制度或監(jiān)事會(huì)制度。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)圍繞公司經(jīng)營(yíng)的合法性、妥當(dāng)性對(duì)董事（含獨(dú)立董事）和經(jīng)理行使《公司法》規(guī)定的監(jiān)督職責(zé)。 ? 首先，監(jiān)督對(duì)象不同。 ? 監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營(yíng)情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。 ?可見(jiàn)，監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督內(nèi)容既包括會(huì)計(jì)監(jiān)督，又包括業(yè)務(wù)監(jiān)督；既包括合法性監(jiān)察，又包括妥當(dāng)性檢查；既包括事先監(jiān)督，又包括事中監(jiān)督與事后監(jiān)察。 ?（ 7）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。 ?（ 6）訴權(quán)。提議召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)會(huì)議，在董事會(huì)不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會(huì)會(huì)議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會(huì)會(huì)議。 ?（ 3）違法行為糾正權(quán)。監(jiān)事會(huì)有權(quán)檢查公司財(cái)務(wù)。 董事長(zhǎng)的法律地位 ? 瓦軸案例分析：個(gè)案發(fā)生根源及其啟示 ? 傳統(tǒng)企業(yè)制度中處于中心地位的廠長(zhǎng) （ 總經(jīng)理 ） 的三位一體的權(quán)限：對(duì)外代表權(quán) （ 握手 ） ；對(duì)內(nèi)最高決策權(quán) （ 揮手 ） ；執(zhí)行權(quán)限（ 動(dòng)手 ） ? 董事長(zhǎng)是否一把手的爭(zhēng)論 ? “宮廷政變 ”與 “宮廷復(fù)辟 ”的法律之爭(zhēng) 獨(dú)立董事制度 ? 國(guó)際經(jīng)驗(yàn) :美國(guó)《投資公司法》（ 1940） ? 中國(guó)實(shí)踐：成功經(jīng)驗(yàn)與失敗教訓(xùn)：伊利事件；陸家豪 ? 獨(dú)特法律地位：顧問(wèn)與監(jiān)督者 ? 資格保障機(jī)制：獨(dú)立性 +專業(yè)能力 +知識(shí)結(jié)構(gòu)的合理化 ? 勇氣、誠(chéng)信度與品德勝于專業(yè)能力 ? 問(wèn)責(zé)機(jī)制：責(zé)任區(qū)分（忠誠(chéng)義務(wù)與勤勉義務(wù)） ? 利益激勵(lì)機(jī)制：較低 ? 集體規(guī)模優(yōu)勢(shì)：三分之一 ? 工作機(jī)制：獨(dú)董秘書 ? 遴選機(jī)制：公眾股東單獨(dú)選舉 監(jiān)事會(huì)制度 ? 現(xiàn)實(shí)生活中，監(jiān)事會(huì)監(jiān)督乏力的現(xiàn)象較為普遍。 ? 只需假定公司表決權(quán)位一百份即可。董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。 股東董事與職工董事 ? 《公司法》第四十五條第 2款 兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。 ? 公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級(jí)管理人員的，該選舉、委派或者聘任無(wú)效。公司選擇程序律師事務(wù)所時(shí)要考慮性價(jià)比。有些企業(yè)家在合同糾紛發(fā)生后，抱怨自己看不懂《合同》，也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明強(qiáng)化企業(yè)法律服務(wù)消費(fèi)和法律風(fēng)險(xiǎn)防范預(yù)算的迫切性與緊迫性。當(dāng)然，法律顧問(wèn)也要增強(qiáng)服務(wù)于企業(yè)中心工作的自覺(jué)性。鼓勵(lì)各類公司從自身企業(yè)規(guī)模和法律風(fēng)險(xiǎn)狀況出發(fā)，以建立健全企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制為核心，建立健全內(nèi)部法律顧問(wèn)制度和法律事務(wù)機(jī)構(gòu)制度。山東省國(guó)資委采取成熟一家推進(jìn)一家的辦法，促進(jìn)所屬 39家企業(yè)中的 29家建立了總法律顧問(wèn)制度。 堅(jiān)持分類指導(dǎo)，逐步實(shí)現(xiàn)企業(yè)法制工作的重點(diǎn)突破 許多省市國(guó)資委按照 “以點(diǎn)帶面，分類指導(dǎo) ”原則，根據(jù)三年目標(biāo)要求，突出企業(yè)法律顧問(wèn)組織體系建設(shè)這一重點(diǎn)，分步推進(jìn)所屬企業(yè)法制工作，取得了良好效果。湖北省屬企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)普遍樹(shù)立了 “法律工作不是中心，但要圍繞中心；不做決策，但要服務(wù)決策 ”的理念，增強(qiáng)了法律顧問(wèn)工作服務(wù)于企業(yè)中心工作的自覺(jué)性。山東濟(jì)鋼集團(tuán)、廈門建發(fā)集團(tuán)等企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)在每個(gè)具體案件結(jié)案后，都針對(duì)訴訟過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題出具法律意見(jiàn)書，供管理層及業(yè)務(wù)部門參考，及時(shí)完善管理流程和制度，有效防范了同類案件的再次發(fā) 企業(yè)高管層的法律風(fēng)險(xiǎn)思維至關(guān)重要 ? 許多企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子進(jìn)一步形成了依法決策的思維方式，堅(jiān)持 “決策先問(wèn)法，違法不決策 ”。 ? 為了妥善處理好各類法律糾紛案件，一些企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)積極爭(zhēng)取司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門的支持，為企業(yè)創(chuàng)造了良好的外部環(huán)境。 許多企業(yè)法律機(jī)構(gòu)還在主輔分離、輔業(yè)改制、政策性破產(chǎn)等工作中，協(xié)助企業(yè)處理了大量棘手的法律問(wèn)題。 積極推動(dòng)企業(yè)改革重組工作的規(guī)范化 各地省屬企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)在參與企業(yè)改革過(guò)程中，對(duì)完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)、依法保障和促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度建立，提供了許多重要的法律意見(jiàn)，發(fā)揮了不可替代的作用。 許多企業(yè)積極探索在實(shí)施 “走出去 ” 戰(zhàn)略中法律管理與服務(wù)的有效方式 ? 山西太鋼集團(tuán)法律事務(wù)部建立了反傾銷預(yù)警機(jī)制，積極開(kāi)展應(yīng)對(duì)歐美國(guó)家反傾銷調(diào)查工作。黑龍江鐵路集團(tuán)、江西投資集團(tuán)實(shí)行企業(yè)重大經(jīng)營(yíng)決策合法性審查 “一票否決制 ”。 一是在中央企業(yè)及其重要子企業(yè)全部建立總法律顧問(wèn)制度，這一指標(biāo)是建立健全企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的組織保障。 今后三年中央企業(yè)法制工作的目標(biāo)和任務(wù) ? 力爭(zhēng)到 2023年在中央企業(yè)及其重要子企業(yè)全部建立總法律顧問(wèn)制度，企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟(jì)合同和重要決策的法律審核把關(guān)率達(dá)到 100%，因違法經(jīng)營(yíng)發(fā)生的新的重大法律糾紛案件基本杜絕，歷史遺留的重大法律糾紛案件基本解決，企業(yè)法制工作在提高企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和發(fā)展壯大具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的大公司大集團(tuán)中的保障促進(jìn)作用得到進(jìn)一步發(fā)揮。省屬國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)法制意識(shí)普遍增強(qiáng)，依法經(jīng)營(yíng)管理水平進(jìn)一步提高，企業(yè)改革重組工作進(jìn)一步規(guī)范，法律糾紛案件管理得到進(jìn)一步加強(qiáng)。截至目前， 626戶省屬國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)中，已設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的 573戶，占 %；已實(shí)行總法律顧問(wèn)制度的 291戶，占 %。會(huì)議提出了指導(dǎo)和推進(jìn)地方國(guó)有重點(diǎn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)新的三年目標(biāo)，國(guó)資委主任李榮融對(duì)會(huì)議作重要批示，國(guó)資委副主任黃淑和出席會(huì)議并作重要講話。例如，上海錦江國(guó)際集團(tuán)樹(shù)立了 “法律思維和經(jīng)濟(jì)思維相結(jié)合 ”的工作理念，將法律事務(wù)管理能力視為企業(yè)核心管理能力之一。 法律的第一要義是預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn) ? 法律的第一要義是預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)，而非化解法律風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是企業(yè)準(zhǔn)備借助他人力量，采取業(yè)務(wù)分包、購(gòu)買保險(xiǎn)等方式和適當(dāng)?shù)目刂拼胧?，將風(fēng)險(xiǎn)控制在風(fēng)險(xiǎn)承受度之內(nèi)的策略。企業(yè)應(yīng)當(dāng)合理分析、準(zhǔn)確掌握董事、經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員、關(guān)鍵崗位員工的風(fēng)險(xiǎn)偏好（賭博），采取適當(dāng)?shù)目刂拼胧苊庖騻€(gè)人風(fēng)險(xiǎn)偏好給企業(yè)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)重大損失。信息與溝通是企業(yè)及時(shí)、準(zhǔn)確地收集、傳遞與內(nèi)部控制相關(guān)的信息，確保信息在企業(yè)內(nèi)部、企業(yè)與外部之間進(jìn)行有效溝通。望聞問(wèn)切。 企業(yè)內(nèi)部控制的五大要素 ? （ 1）內(nèi)部環(huán)境。 企業(yè)要牢記內(nèi)部控制的五個(gè)目標(biāo) ? （ 1）合理保證企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理合法合規(guī)；（ 2）資產(chǎn)安全；客戶保證金。國(guó)企民企都應(yīng)增強(qiáng)這一自覺(jué)性。 ? 股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)三者間如何協(xié)調(diào)運(yùn)行，有效發(fā)揮作用； ? 一人有限責(zé)任公司中，執(zhí)行董事與經(jīng)理層如何定位各自的職責(zé)權(quán)限，實(shí)現(xiàn)科學(xué)民主決策； ? 現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的差異； ? 母公司如何改變以行政方式控制子公司的方式，實(shí)現(xiàn)通過(guò)公司治理架構(gòu)有效控制子公司，保護(hù)股東權(quán)益的目的。內(nèi)部控制是由企業(yè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理層和全體員工實(shí)施的、旨在實(shí)現(xiàn)控制目標(biāo)的過(guò)程。 ? 子公司獨(dú)立經(jīng)營(yíng)并不意味著無(wú)法無(wú)天，必須在法律和章程的軌道上合規(guī)運(yùn)營(yíng)。 ? 母公司還可以控制子公司的董事和高級(jí)管理人員的人選。股東的自益權(quán)從性質(zhì)上而言均屬單獨(dú)股東權(quán)；而共益權(quán)中既有單獨(dú)股東權(quán)（如表決權(quán)、累積投票權(quán)），也有少數(shù)股東權(quán)（如股東大會(huì)自行召集權(quán)和主持權(quán)）。所謂單獨(dú)股東權(quán)，是指不問(wèn)股東的持股數(shù)額多寡，僅持有一股的股東即可單獨(dú)行使的權(quán)利，如股利分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)、退股權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等。由此可見(jiàn)，股東的共益權(quán)不僅表現(xiàn)為對(duì)公司治理中公司決策的積極參與，也表現(xiàn)為對(duì)公司高管的消極監(jiān)督。顧名思義，自益權(quán)是股東為維護(hù)自身利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)是股東為維護(hù)包括自己利益在內(nèi)的公司利益和全體股東利益而行使的權(quán)利。在這個(gè)意義上說(shuō)，資本市場(chǎng)法治的歷史就是一部為投資者權(quán)利保護(hù)而奮斗的歷史，資本市場(chǎng)法的實(shí)質(zhì)就是投資者保護(hù)法。因此，弘揚(yáng)股權(quán)文化，就是保護(hù)股東合法權(quán)益，就是保護(hù)投資信心，保護(hù)投資興業(yè)活動(dòng)，保護(hù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的友好有快地永續(xù)增長(zhǎng)。 ? 廣大投資者是整個(gè)資本市場(chǎng)的基石，投資者的出資是資本市場(chǎng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，投資者的利益是上市公司及其高管的行為指南，投資者的意志是影響資本市場(chǎng)繁華衰敗的決定力量。有些公司雖然資本規(guī)模和經(jīng)營(yíng)規(guī)模龐大，但由于偏離了股權(quán)文化而被投資者拋棄，進(jìn)而喪失了競(jìng)爭(zhēng)力。其核心內(nèi)容有六：（ 1）股東主權(quán)思想；（ 2）股東平等；（ 3）向弱勢(shì)股東適度傾斜；（ 4）股東民主；（ 5）股東誠(chéng)信；（ 6）股東與利益相關(guān)者和諧相處。合規(guī)負(fù)責(zé)人發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)向公司章程規(guī)定的機(jī)構(gòu)報(bào)告，同時(shí)按照規(guī)定向證監(jiān)會(huì)或有關(guān)自律組織報(bào)告。 合規(guī)負(fù)責(zé)人 ? 證券公司是法律風(fēng)險(xiǎn)密集型的企業(yè)。就其個(gè)人官階而言，位列證券公司高級(jí)管理人員之中，通常享受副總經(jīng)理級(jí)崗位的薪酬和待遇。 ? 專門委員會(huì)作為董事會(huì)下屬委員會(huì)，應(yīng)遵守 “程序嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容合法 ”的基本要求，努力提高委員會(huì)的決策質(zhì)量。其中，薪酬與提名委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)的主任均由獨(dú)立董事?lián)危L(fēng)險(xiǎn)控制委員會(huì)主任既可由獨(dú)立董事?lián)?，也可由非?dú)立董事?lián)?。因此，公司董事?huì)可以自主決定戰(zhàn)略委員會(huì)、投資委員會(huì)等專門委員會(huì)的主要成員是獨(dú)立董事還是內(nèi)部董事。審計(jì)委員會(huì)中至少應(yīng)有一名獨(dú)立董事是會(huì)計(jì)專業(yè)人士。 提名委員會(huì)的主要職責(zé)是：（ 1）研究董事、經(jīng)理人員的選擇標(biāo)準(zhǔn)和程序并提出建議；（ 2）廣泛搜尋合格的董事和經(jīng)理人員的人選；（ 3）對(duì)董事候選人和經(jīng)理人選進(jìn)行審查并提出建議。其中，第 52條授權(quán)上市公司董事會(huì)按照股東大會(huì)的有關(guān)決議 ,設(shè)立戰(zhàn)略、審計(jì)、提名、薪酬與考核等專門委員會(huì)。但總體而論，現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)利大于弊。 ? 此外，強(qiáng)化監(jiān)督職能，建立了監(jiān)事會(huì)制度與獨(dú)立董事制度。該法對(duì)《企業(yè)法》賦予廠長(zhǎng)（經(jīng)理）的職權(quán)進(jìn)行了大刀闊斧的肢解：（ 1）對(duì)外代表權(quán)限劃歸董事長(zhǎng)一人行使；（ 2） 公司最根本 、最 宏觀 的對(duì)內(nèi) 決策權(quán)歸屬股東會(huì) ，因?yàn)楣蓶|會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)或 最高決策 機(jī)關(guān) ； （ 3）公司最微觀的 日常經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)的 對(duì)內(nèi) 決策權(quán)歸屬總經(jīng)理；（ 4）介于股東會(huì)與總經(jīng)理之間的 公司經(jīng)營(yíng)管理中觀決策權(quán)歸屬董事會(huì) ；（ 5）對(duì)內(nèi)執(zhí)行權(quán)限一分為二：最重要的執(zhí)行權(quán)限給了董事會(huì)，其余的交給了總經(jīng)理。 難怪實(shí)踐中曾多次發(fā)生黨委書記開(kāi)除廠長(zhǎng)黨籍，廠長(zhǎng)開(kāi)除黨委書記廠籍的現(xiàn)象。具體說(shuō)來(lái)，廠長(zhǎng)（經(jīng)理）在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中處于中心地位，是企業(yè)的法定代表人，企業(yè)黨委會(huì)處于核心地位，工會(huì)處于重心地位。假定甲乙二股東共同設(shè)立一家公司。 ? 如何看待無(wú)表決權(quán)股？ 案例分析和存疑問(wèn)題 ? 與新《公司法》第 35條相比，第 43條在談及表決比例時(shí)的主要區(qū)別之一是，在 “出資比例 ”之前沒(méi)有定語(yǔ) “實(shí)繳的 ”。 ? 在該案例中，倘若甲股東認(rèn)繳出資以后，不出分文，則公司的稅后可分配利潤(rùn)只能由乙股東獨(dú)享。因此，雙方在第一年的實(shí)際繳納出資共計(jì) 40萬(wàn)元人民幣，其中甲股東占 75％，乙股東占 25％。但鑒