【正文】 于股份有限公司人數(shù)眾多的股東之間很難甚至不可能就分紅比例與出資比例的脫鉤問(wèn)題達(dá)成一致決議，該條款允許股份有限公司通過(guò)章程規(guī)定不按持股比例向股東分配股利： “股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外 ”。 ? 公司章程中的蛇吞象條款的效力 ? 授權(quán)制度。蒙牛牽手超女。 ? 公司治理機(jī)構(gòu)健全，且能積極運(yùn)轉(zhuǎn)。和諧治理 。 美國(guó)公司治理也有法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題 ? “小鬼當(dāng)家 ”的內(nèi)部人控制 ? 3“A”問(wèn)題＋ C ? 審計(jì)委員會(huì)： AUDIT COMMITTEES ? 律師： ATTORNEYS ? 會(huì)計(jì)師： ACCOUNTANTS ? CEO ：貪婪自大 、 過(guò)于自信 、 天價(jià)薪酬 。改制藏匿地塊，上海中祥集團(tuán)董事長(zhǎng)秦金龍被捕。庭審落槌前，回顧人生的巨大落差， 55歲的唐若昕深有悔意。 唐弢之子被關(guān)在秦城監(jiān)獄 動(dòng)用 3億還人情債 ? 2023年 2月 4日（周二），在秦城監(jiān)獄，中國(guó)出口信用保險(xiǎn)公司（簡(jiǎn)稱中信保）原總經(jīng)理唐若昕獲刑 14年。 ? 新華人壽是由關(guān)國(guó)亮一手創(chuàng)立、于 1996年 8月開業(yè)的一家全國(guó)性股份制保險(xiǎn)公司。 ? “三鹿 ”之死的主要原因：添加三聚氰胺的潛規(guī)則超越了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律規(guī)則。 ? 縱有千千罪，我心坦然對(duì)。據(jù)了解 ,黃宏生 2023年 11月在香港廉署 “虎山行 ”行動(dòng)中被拘捕 ,2023年 7月被裁定串謀盜竊及詐騙上市公司資產(chǎn)等 4項(xiàng)罪名成立 ,被判6年監(jiān)禁。 ? 2023年，吉林通鋼集團(tuán)與河北建龍集團(tuán)進(jìn)行重組，建龍集團(tuán)一參股方式進(jìn)入通鋼，2023年 3萬(wàn)名工人大游行，并將建龍派到通鋼的總經(jīng)理陳國(guó)軍打死。 ? 被詐騙財(cái)產(chǎn)。 央企法律風(fēng)險(xiǎn) ? 2023年至 2023年，央企報(bào)請(qǐng)國(guó)資委協(xié)調(diào)的法律糾紛案件達(dá) 146起，涉及央企 131家。三鹿公司便是一個(gè)很好的腳注。一方面，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)；道德風(fēng)險(xiǎn)又會(huì)誘發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。每家公司和每位公司高管無(wú)不生活在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代。落實(shí) 依法治國(guó)與建立現(xiàn)代企業(yè)制度： 董事監(jiān)事與高管的法律角色、法律風(fēng)險(xiǎn)與法律思維 劉 俊 海 中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng) 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 2023年版 目錄 ? 一、公司、董事和高管已全面步入高風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代 ? 二、公司治理基本要義 ? 三、公司內(nèi)部控制和法律風(fēng)險(xiǎn)管理 ? 四、董事的法律角色定位 ? 五、董事的誠(chéng)信義務(wù)（ FIDUCIARY DUTIES） ? 六、董事的失信制裁機(jī)制：三重法律責(zé)任 ? 七、董事的責(zé)任減免機(jī)制 ? 八、董事會(huì)決策中的法律風(fēng)險(xiǎn)控制 ? 九、董事薪酬激勵(lì)遏制道德風(fēng)險(xiǎn)的功能及其悖論 ? 十、董事要樹立法律思維，切實(shí)提升 “ 法商 ” ? 十一、董事要樹立商業(yè)倫理和社會(huì)責(zé)任思維，切實(shí)提升 “ 德商 ” 。這些風(fēng)險(xiǎn)既包括金融風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、自然風(fēng)險(xiǎn)、婚姻風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，也包括道德風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)。而法律風(fēng)險(xiǎn)的存在又會(huì)反過(guò)來(lái)誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。 ? 從我本人的仲裁股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，在房地產(chǎn)市場(chǎng)火爆時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的出讓方有可能出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)；而在房地產(chǎn)市場(chǎng)疲軟時(shí)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的購(gòu)買方有可能出現(xiàn)道德風(fēng)險(xiǎn)。 法律風(fēng)險(xiǎn)的危害 —財(cái)產(chǎn)利益損失 ? 民事賠償： ? 股價(jià)損失：雙匯 121億元損失。合同詐騙罪。 法律風(fēng)險(xiǎn)危害：企業(yè)破產(chǎn)倒閉 ? 格林柯爾 ? 南德集團(tuán) ? 三鹿集團(tuán) ? 太子奶集團(tuán)。 ? 黃宏生、伊利集團(tuán)鄭俊懷、愛多集團(tuán)胡志標(biāo)、健力寶集團(tuán)李經(jīng)緯、科龍電器顧雛軍、托普集團(tuán)宋如華、大午集團(tuán)孫大午等。 ? 竭忠為大眾，失誤當(dāng)自悔。 中信泰富事件 ? 金融期貨交易的巨額損失 ? 榮智健引咎辭職 ? 榮智健拋售股權(quán)的解讀 黃光裕案例 ? 2023年 11月，身價(jià) 500億元人民幣的黃光裕被刑事拘留 ? 引發(fā)的一系列 “法律余震 ”。 2023年，反映新華人壽資金運(yùn)用違規(guī)的事實(shí)開始浮出水面。法院認(rèn)定，唐若昕構(gòu)成受賄、濫用職權(quán)兩項(xiàng)罪名。他稱，自己法律意識(shí)淡薄，未能認(rèn)識(shí)到這是犯罪行為，放松了對(duì)自己的要求，希望其他人能吸取這一教訓(xùn)。 傳統(tǒng)文化基因的解碼： 法治文化的缺失 ? 傳統(tǒng)文化基因中缺乏現(xiàn)代法治思維 ? 將在外、君命有所不受的文化； ? 成王敗寇的文化； ? 人治文化：人存政舉，人亡政息。 中國(guó)大陸的公司治理問(wèn)題 ? 一股獨(dú)大到一股獨(dú)霸：好壞缺乏定論 ? 狐假虎威的內(nèi)部人控制 ? 公司高管激勵(lì)機(jī)制與約束機(jī)制不和諧 ? 信息披露尚不透明 ? 中小股東權(quán)益保護(hù)存在制度缺陷 公司善治的六大標(biāo)準(zhǔn) ? 具有透明度：信息披露真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)、公平；上市公司與非上市公司的股東皆有知情權(quán)；公司信息披露義務(wù)；保密機(jī)制；泄漏事件或內(nèi)幕交易行為 ? 尊重股東價(jià)值，弘揚(yáng)股權(quán)文化： ? 弘揚(yáng)股東平等精神：形式平等與實(shí)質(zhì)平等 ? 主動(dòng)承擔(dān)公司社會(huì)責(zé)任：社會(huì)責(zé)任投資（ CSR INVESTMENT） ? 問(wèn)責(zé)性 :職責(zé)清晰 。民主監(jiān)督 。股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總經(jīng)理、獨(dú)立董事制度。 ? 公司章程是一張公司 “名片 ”、公司內(nèi)部小憲法。 分紅比例與出資比例的脫鉤 ? 《公司法》第三十五條 股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。 ? 出資 10%，行使 30%的表決權(quán) ? 妙用：舉一反三？何以解決技術(shù)骨干與職業(yè)經(jīng)理人的股權(quán)激勵(lì)問(wèn)題？ ? 出資 1%，分紅 10% 變臉的分紅比例案例 ? 假定甲乙二股東共同設(shè)立一家公司。倘若公司成立后第一年?duì)I利甚豐，有稅后利潤(rùn)可資分配，則在公司章程缺乏相反約定的情況下，甲股東的分紅比例為 75％（而非認(rèn)繳的出資比例 60％），乙股東的分紅比例為 25％（而非認(rèn)繳的出資比例 40％）。倘若在該案例中，甲乙股東均屬于 “空手套白狼 ”之輩，在其認(rèn)繳出資以后，均未出資分文，則在甲乙股東履行資本充實(shí)責(zé)任之前，甲乙股東均無(wú)權(quán)染指公司的稅后可分配利潤(rùn)。之所以如此，立法者在修改該條時(shí)遇到了二難選擇：首先，立法者倘若要求股東按照實(shí)繳的出資比例行使表決權(quán)，會(huì)遭遇有些公司中全體股東都沒有實(shí)際繳納出資的尷尬。甲股東認(rèn)繳的出資比例為 60％（ 60萬(wàn)元人民幣），但分文未出；乙股東認(rèn)繳的出資比例為 40％（ 40萬(wàn)元人民幣），并及時(shí)足額繳清出資。 ? 廠長(zhǎng)（經(jīng)理）集三權(quán)于一身：（ 1） 對(duì)外代表權(quán)（可以形象地稱之為 “握手 ”的權(quán)限）； （ 2） 對(duì)內(nèi)最高決策權(quán)（可以形象地稱之為 “揮手 ”的權(quán)限）； （ 3）對(duì)內(nèi)的 日常經(jīng)營(yíng)管理執(zhí)行權(quán)限（可以形象地稱之為 “動(dòng)手 ”的權(quán)限）。 ? 廠長(zhǎng)（總經(jīng)理）負(fù)責(zé)制的優(yōu)點(diǎn)是：決策權(quán)力與責(zé)任配置清晰，決策效率有所保障，在企業(yè)決策出現(xiàn)失誤時(shí)，容易確定責(zé)任主體。為擴(kuò)大公司選擇法定代表人的自治空間，新《公司法》第 13條授權(quán)公司章程自由確定由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或經(jīng)理?yè)?dān)任法定代表人。 現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣分析 ? 民主制衡的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)雖增加了公司治理的成本（包括財(cái)務(wù)成本、人力資源成本與時(shí)間），但有助于從制度上降低公司決策的重大失誤和公司經(jīng)營(yíng)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)以制度管人的治理目標(biāo)。足見《公司法》與《企業(yè)法》確定的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)有著本質(zhì)不同。各專門委員會(huì)對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，各專門委員會(huì)的提案應(yīng)提交董事會(huì)審查決定。 薪酬與考核委員會(huì)的主要職責(zé)是：（ 1）研究董事與經(jīng)理人員考核的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行考核并提出建議；（ 2）研究和審查董事、高級(jí)管理人員的薪酬政策與方案。至于董事會(huì)下設(shè)的具有經(jīng)營(yíng)決策職能的投資委員會(huì)、戰(zhàn)略委員會(huì)，理應(yīng)吸收內(nèi)部董事和外部關(guān)聯(lián)董事參加，但其構(gòu)成比例略低于獨(dú)立董事。關(guān)鍵是要充分發(fā)揮內(nèi)部董事在參與公司長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略和重大投資決策方面的建設(shè)性作用。實(shí)踐中，許多證券公司還設(shè)有發(fā)展戰(zhàn)略委員會(huì)，主任通常由董事長(zhǎng)或總經(jīng)理?yè)?dān)任。委員會(huì)應(yīng)當(dāng)及時(shí)決策，各位委員應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)?！侗O(jiān)管條例》第 21條要求證券公司設(shè)董事會(huì)秘書，負(fù)責(zé)股東會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件的保管以及股東資料的管理，按照規(guī)定或根據(jù)證監(jiān)會(huì)、股東等有關(guān)單位或個(gè)人的要求，依法提供有關(guān)資料，辦理信息報(bào)送或信息披露事項(xiàng)。為強(qiáng)化證券公司經(jīng)營(yíng)的合規(guī)性審查力度，《監(jiān)管條例》第 23條要求證券公司設(shè)合規(guī)負(fù)責(zé)人，對(duì)證券公司經(jīng)營(yíng)管理行為的合法合規(guī)性進(jìn)行審查、監(jiān)督或檢查。證券公司解聘合規(guī)負(fù)責(zé)人，應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)理由，并自解聘之日起 3個(gè)工作日內(nèi)將解聘的事實(shí)和理由書面報(bào)告證監(jiān)會(huì)。 首先，弘揚(yáng)股權(quán)文化是改善投資者關(guān)系、提升公司治理水平、強(qiáng)化公司競(jìng)爭(zhēng)力的關(guān)鍵 ? 公司良治的重要標(biāo)志就是弘揚(yáng)股權(quán)文化，尊重股東價(jià)值。弘揚(yáng)股權(quán)文化有助于匡正迷失航線的公司控制股東和經(jīng)營(yíng)者的錯(cuò)誤思維方式，有助于凝聚一大批認(rèn)同和追求股東價(jià)值投資的投資者和管理精英，建立投資者與經(jīng)營(yíng)者共舞的利益共同體，有助于在公司內(nèi)部和資本市場(chǎng)樹立上下和諧、內(nèi)安外順的和諧局面。在和諧的投資環(huán)境下，廣大投資者普遍擁有公平感、安全感和幸福感。 其三，弘揚(yáng)股權(quán)文化是資本市場(chǎng)法治肩負(fù)的首要任務(wù)，也是資本市場(chǎng)法治化程度的重要標(biāo)桿 ? 股東權(quán)益 的 保護(hù) 狀況 是檢驗(yàn)一個(gè)資本市場(chǎng)是否成熟、公正的試金石，是衡量一個(gè) 資本市場(chǎng) 文明程度與法治化程度的標(biāo)志。公司法如此，證券法如此，證券投資基金法也莫不如是。股東的自益權(quán)主要包括：股利分配請(qǐng)求權(quán)（第 35條、第 167條第 4款）、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)（第 187條第 2款）、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)（第 35條）、退股權(quán)（股份買取請(qǐng)求權(quán)，第 75條）、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)（第 72條）、股東名冊(cè)變更請(qǐng)求權(quán)（第 74條）等。自益權(quán)與共益權(quán)間的界限并非涇渭分明。所謂少數(shù)股東權(quán)，是指持有股份占公司已發(fā)行股份總數(shù)一定百分比的股東才能行使的權(quán)利。 母子公司之間的法律關(guān)系 ? 實(shí)質(zhì)上：存在控制關(guān)系 ? 法律上：母子公司保持相對(duì)的獨(dú)立性 ? 控制手段：股權(quán)與集團(tuán)發(fā)展戰(zhàn)略。 母公司要善于放權(quán) ? 子公司作為具有獨(dú)立人格的市場(chǎng)主體享有經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。 股東責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn) ? 債權(quán)的保全制度：代位權(quán)與撤銷權(quán)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、風(fēng)險(xiǎn)降低、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)承受等風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略，實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的有效控制。 《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》具有普適性 ? 財(cái)政部會(huì)同證監(jiān)會(huì)、審計(jì)署、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì) 2023年出臺(tái)的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》具有普適性。執(zhí)行《規(guī)范》的上市公司，應(yīng)當(dāng)對(duì)本公司內(nèi)部控制的有效性進(jìn)行自我評(píng)價(jià)，披露年度自我評(píng)價(jià)報(bào)告，并可聘請(qǐng)具有證券、期貨業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)內(nèi)部控制的有效性進(jìn)行審計(jì)。 ? （ 3）財(cái)務(wù)報(bào)告及相關(guān)信息真實(shí)完整； ? （ 4）提高經(jīng)營(yíng)效率和效果； ? （ 5）促進(jìn)企業(yè)實(shí)現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略。內(nèi)部環(huán)境是企業(yè)實(shí)施內(nèi)部控制的基礎(chǔ)，一般包括治理結(jié)構(gòu)、機(jī)構(gòu)設(shè)置及權(quán)責(zé)分配、內(nèi)部審計(jì)、人力資源政策、企業(yè)文化等。 ? （ 3）控制活動(dòng)。 ? （ 5）內(nèi)部監(jiān)督。為有效控制風(fēng)險(xiǎn)，公司應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、風(fēng)險(xiǎn)降低、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)承受等風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略。風(fēng)險(xiǎn)承受是企業(yè)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)承受度之內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，在權(quán)衡成本效益之后，不準(zhǔn)備采取控制措施降低風(fēng)險(xiǎn)或者減輕損失的策略。醫(yī)學(xué)的第一要義是防病，而非治病。北京醫(yī)藥集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)班子訂立了企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的 “三不 ”原則，即 “沒有總法律顧問(wèn)簽字的合同不簽署，沒有總法律顧問(wèn)審核的制度不上會(huì)，沒有總法律顧問(wèn)意見的事項(xiàng)不決策 ”。李榮融在批示中指出，各省市國(guó)資委要深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀，按照新的三年目標(biāo)要求，加大指導(dǎo)推動(dòng)工作力度，促進(jìn)所屬企業(yè)加快完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，依法推進(jìn)企業(yè)改革重組，依法加強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，依法保障企業(yè)又好又快發(fā)展。 1028戶省屬企業(yè)中，已設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)的 755戶，占 %，比 2023年底增長(zhǎng) %，已實(shí)行總法律顧問(wèn)制度的 349戶，占 %，比 2023年底增長(zhǎng) %。 中央企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)的現(xiàn)狀 ? 2023年 4月國(guó)資委召開中央企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)工作會(huì)議以來(lái)，中央企業(yè)積極貫徹落實(shí)會(huì)議精神，以建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)為重點(diǎn)，進(jìn)一步加強(qiáng)了以總法律顧問(wèn)制度為核心的企業(yè)法律顧問(wèn)制度建設(shè)。 ? 中央企業(yè)法制工作新三年目標(biāo)，概括起來(lái)就是 “一個(gè)核心，三項(xiàng)指標(biāo) ”。 《國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法》 ? 為進(jìn)一步加強(qiáng)國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)隊(duì)伍建設(shè)，完善企業(yè)法律顧問(wèn)制度，規(guī)范國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)職業(yè)崗位等級(jí)資格評(píng)審工作，國(guó)務(wù)院國(guó)資委出臺(tái)了《國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)管理辦法》（國(guó)資委令第 6號(hào)以及《國(guó)有企業(yè)法律顧問(wèn)職業(yè)崗位等級(jí)資格評(píng)審管理暫行辦法》 。 各地企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)高度重視合同審查和流程建設(shè)，規(guī)范企業(yè)合同管理 ? 自 2023年至今，各地省屬企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)共審核重要合同 131萬(wàn)多件。 ? 天津鋼管集團(tuán)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)廣泛收集海外建廠所在國(guó)資料，全程參與海外考察、談判和法律文件的起草審核。云南云天化集團(tuán)、山西太鋼集團(tuán)法律機(jī)構(gòu)積極參與企業(yè)改制工作，注意從法律程序和證據(jù)入手，依法保證了 “四個(gè)到位 ”，即產(chǎn)權(quán)劃分到位、出資到位、公司登記注冊(cè)到位、章程和法人治理結(jié)構(gòu)到位。福建建材控股公司、海南電子總公司法律機(jī)構(gòu)在企業(yè)改制期間，注意做好國(guó)家有關(guān)政策法規(guī)的宣傳，依法審核論證職工安置方案，較好地維護(hù)了國(guó)家、企業(yè)和職工三方的合