【正文】 2023/1/292023/1/29January 29, 2023 1一個(gè)人即使已登上頂峰，也仍要自強(qiáng)不息。勝人者有力，自勝者強(qiáng)。 2023/1/292023/1/29Sunday, January 29, 2023 閱讀一切好書如同和過去最杰出的人談話。 2023年 1月 29日星期日 2023/1/292023/1/292023/1/29 1楚塞三湘接，荊門九派通。 2023/1/292023/1/292023/1/291/29/2023 1:05:37 PM 1成功就是日復(fù)一日那一點(diǎn)點(diǎn)小小努力的積累。 2023年 1月 2023/1/292023/1/292023/1/291/29/2023 1行動(dòng)出成果，工作出財(cái)富。 2023/1/292023/1/292023/1/29Jan2329Jan23 1故人江海別，幾度隔山川。 【 案件啟示 】 86 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 上訴人如果未及時(shí)交納，法院會(huì)發(fā)一次催款函，上訴人可能又會(huì)采取種種理由予以拖延，法院的立案時(shí)間就會(huì)一次次延后。因此，工程資料，包括一些經(jīng)濟(jì)資料一定要收集、整理齊全。 【 案件啟示 】 83 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 4. 堅(jiān)持過程結(jié)算 承包人應(yīng)在施工過程中分步分項(xiàng)的進(jìn)行結(jié)算，以便在工程竣工時(shí)就能向發(fā)包人報(bào)送結(jié)算資料，節(jié)省了報(bào)送結(jié)算資料的時(shí)間。 【 案情簡介 】 82 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 約定的結(jié)算時(shí)間不能超過 “優(yōu)先受償權(quán) ”的截止期限 發(fā)包人為了回避對(duì)承包人有利的關(guān)于 “優(yōu)先受償權(quán) ”的約定，往往在合同中約定超過 180天的結(jié)算期限，這就使得承包人實(shí)際上放棄了 “優(yōu)先受償權(quán) ”。 【 案件啟示 】 81 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2023年 10月 25日，最高人民法院頒布的 《 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋 》 ，其中第 20條規(guī)定， “當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按約定處理。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。那么，承包人如何防范、如何在糾紛發(fā)生時(shí)保護(hù)好自己的權(quán)益呢？就本案而言，以下幾點(diǎn)需要注意： 【 案件啟示 】 78 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 堅(jiān)持公平結(jié)算、按約結(jié)算、過程結(jié)算 1. 承包人爭取按照我國現(xiàn)行的 《 建設(shè)工程施工合同 》 標(biāo)準(zhǔn)文本約定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)及結(jié)算時(shí)間 我國現(xiàn)行的 《 建設(shè)工程施工合同 》 標(biāo)準(zhǔn)文本對(duì)結(jié)算的約定是兩個(gè) 28天，即承包人報(bào)送結(jié)算的時(shí)間和發(fā)包人進(jìn)行審價(jià)的時(shí)間都是 28天。經(jīng)核對(duì)，總包單位發(fā)現(xiàn)原來報(bào)送的結(jié)算中有一處小數(shù)點(diǎn)點(diǎn)錯(cuò)位置，導(dǎo)致整體金額下降了 100多萬。據(jù)總包單位了解，工期延遲約 97天，有證據(jù)證明的約為 45天，“非典”延遲的工期業(yè)主未確認(rèn)，工期違約金約為每天 ，如工期問題再引發(fā)訴訟，總包將造成更大的損失。總包單位主張應(yīng)從 XX影像公司收到其報(bào)送結(jié)算資料 4個(gè)月后開始起算付款期，不能因?yàn)?XX影像公司未履行先行行為（審核結(jié)算）而拖延付款期。 【 案例分析 】 73 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在審價(jià)過程中，雙方對(duì)大部分事實(shí)是認(rèn)可的，但雙方認(rèn)可部分所涉的款項(xiàng)只是近 1200萬元，扣除總包單位計(jì)算失誤的 90余萬元，扣除計(jì)算中的水分，有爭議的部分所涉的款項(xiàng)近 200萬元，包括批價(jià)材料是否下浮、審價(jià)價(jià)格是否核減等等。在總包單位的爭取下， XX影像公司同意于 2023年 12月 30日前一次性支付 160萬元了結(jié)此案，雙方交到法院及審計(jì)機(jī)構(gòu)的費(fèi)用由雙方各自承擔(dān)，對(duì)于該工程的工期、質(zhì)量等其他問題雙方均表示互不追究。 2023年 7月 24日，蘇州中法院做出一審判決，判令 XX影像公司十日內(nèi)支付總包單位工程款 （評(píng)估價(jià) ），并承擔(dān)利息損失約 8萬元（暫算至判決生效之日）及訴訟費(fèi)用 （全部訴訟費(fèi)用共計(jì) ，包括評(píng)估鑒定費(fèi)）。 【 訴訟過程 】 68 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 總包單位明確， XX影像公司從未提出由咨詢公司對(duì)該工程進(jìn)行審價(jià)，庭審中也未提出證據(jù)予以說明，總包單位對(duì)此毫不知情；同時(shí)，總包單位也不存在遲延竣工的問題。根據(jù) 《 合同法 》 第 44條規(guī)定： “當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件成就 ”。根據(jù)合同約定， XX影像公司應(yīng)于收到結(jié)算資料后安排審計(jì)單位或相關(guān)技術(shù)水平人員在 4個(gè)月內(nèi)完成決算的審核過程，而事實(shí)上 XX影像公司直至案發(fā)之日仍未完成審計(jì)工作，并以此為由拖欠工程款（不含部分質(zhì)量保證金）約。之后，雙方又簽訂了補(bǔ)充協(xié)議一份，約定由總包單位承建該工程的鋼結(jié)構(gòu)工程，鋼結(jié)構(gòu)造價(jià)為固定價(jià) 萬元。當(dāng)時(shí)如不及時(shí)退出，被告拖欠原告的數(shù)額將不會(huì)是 439萬元，而是成倍的增長，勢必給原告帶來經(jīng)濟(jì)和社會(huì)信譽(yù)的損失。原告邊施工邊辦手續(xù)的做法可能導(dǎo)致合同無效，給企業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致訴訟上的無能為力。本合同被確認(rèn)為有效基于兩個(gè)因素： 1）、政府認(rèn)定 XX商城項(xiàng)目為爛尾樓，同意原告邊施工邊辦正式手續(xù)； 2）、原告連續(xù)不斷的發(fā)函要求被告完善正式施工手續(xù)，明確了原告主觀上是沒有違法性的。 2. 不能過分相信建設(shè)方的承諾。但被告在 2023年春節(jié)前，在工人的巨大壓力下支付了 30萬元的現(xiàn)金，其余款項(xiàng)不予支付。原告按約施工。這些工作在施工過程中就應(yīng)該做到，可是在實(shí)際的項(xiàng)目管理中卻被忽視了。 2. 即使是追加工程量，也必須盡量爭取簽合同或者以《備忘錄》等書面形式將合作方式、材料采購、工程款支付等細(xì)節(jié)詳細(xì)約定。安裝公司調(diào)增部分工程量應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充合同或以其他書面形式明確，否則，工程量不明確，責(zé)任難以追究；而且，一旦處理不好，將面臨巨大的損失。安裝公司遂起訴，起訴后，電器公司代表同意和解，希望安裝公司撤訴。 【 應(yīng)對(duì)舉措 】 49 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 基于以上認(rèn)識(shí)，安裝公司經(jīng)過努力，取得了有力的后續(xù)證據(jù)： 1. 2023年 3月 15日 《 工程竣工資料交付明細(xì) 》 交予電器公司接收并簽字蓋章，完成竣工圖紙、竣工資料及竣工結(jié)算書的交付； 2. 2023年 3月 20日，電器公司就工程量確認(rèn) 《 備忘錄 》 簽字蓋章，對(duì) 253萬的土建合同款及 40萬水電安裝款予以認(rèn)可，對(duì)128萬元簽證增加款項(xiàng)雖未予確認(rèn)，但是電器公司提出認(rèn)可的暫定價(jià)格為 95萬元。合同補(bǔ)充條款中雙方約定： “工期延誤一天罰款 7500元，提前一天獎(jiǎng)勵(lì) 7500元 ”。 【 案件難點(diǎn) 】 46 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 2. 工程量計(jì)算雙方存在分歧。同時(shí)，電器公司還將水電安裝任務(wù)交安裝公司施工，雙方約定包死價(jià)款為 40萬元，安裝公司按照口頭協(xié)議履行了合同。 42 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 案例三：口頭約定 糾紛之源 安裝公司訴南京樂金電器有限公司拖欠工程款案 43 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 原告： XX建筑設(shè)備安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱安裝公司） 被告：南京 XX電器有限公司（以下簡稱電器公司） 安裝公司與電器公司于 2023年 8月簽訂了 《 建設(shè)工程施工合同 》，合同約定由安裝公司承擔(dān)電器公司實(shí)驗(yàn)樓及生產(chǎn)廠房的施工任務(wù)。 “保護(hù)農(nóng)民工合法利益”是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和解決民生的法治理念。 根據(jù)我國《勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”。當(dāng) D勞務(wù)公司疏于勞資管理，不能證明已經(jīng)向每一名工人發(fā)放工資，不能證明每一名工人都得到了合理報(bào)酬的情況下，法院判決 D勞務(wù)公司對(duì)于付款承擔(dān)連帶責(zé)任也就成為必然。 37 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 我國《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定：“ ?? 禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。 36 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. D勞務(wù)公司允許劉某掛靠，是導(dǎo)致其承擔(dān)法律責(zé)任的根本原因。因此， C建筑公司與劉某簽訂非法勞務(wù)分包合同及其實(shí)施勞務(wù)作業(yè)的行為，可以視為 C建筑公司與劉某及其帶領(lǐng)的眾多農(nóng)民工之間形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。我國《建筑法》第二十九條第三款規(guī)定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”。 C建筑公司正在進(jìn)行艱難申訴。 32 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 二審法院終審判決要點(diǎn)為： 1. 劉某以 D勞務(wù)公司名義與 C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同無效； 2. 劉某應(yīng)向王某等 167人支付剩余勞務(wù)費(fèi) 147萬元； 3. C建筑公司和 D勞務(wù)公司對(duì)劉某拖欠款行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程所需勞務(wù)人員都是劉某自己找的，與 D勞務(wù)公司沒有勞動(dòng)合同關(guān)系。 28 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （三）案件審理及判決情況 王某等 167人的起訴理由是： 1. 劉某是掛靠在 D勞務(wù)公司名下與 C建筑公司簽訂的勞務(wù)合同，根據(jù)我國建筑法的規(guī)定，該掛靠及借用資質(zhì)行為簽訂的合同無效； 2. 劉某以《施工任務(wù)書》形式將勞務(wù)分包合同再次轉(zhuǎn)包給王某及其三個(gè)班長行為無效，該《施工任務(wù)書》不能作為結(jié)算勞務(wù)價(jià)款的依據(jù)； 29 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 3. 13樓三份勞務(wù)合同都是王某及其雇傭人員實(shí)際完成的，因此該三份合同總額 235萬元的勞務(wù)合同才是與王某等 167人進(jìn)行結(jié)算勞務(wù)費(fèi)用的依據(jù)； 4. 劉某收取勞務(wù)結(jié)算價(jià)款后，僅支付了 88萬元?jiǎng)趧?wù)費(fèi)，拖欠“農(nóng)民工薪金”勞務(wù)費(fèi)合計(jì) 147萬余元（ 235萬元 88萬元 =147萬元）； 5. C建筑公司和 D勞務(wù)公司在勞務(wù)分包過程中均有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某拖欠勞務(wù)費(fèi)的行為承擔(dān)連帶責(zé)任。 C建筑公司、 D勞務(wù)公司及劉某都在結(jié)算書和協(xié)議書上簽字、蓋章。劉某也被 D勞務(wù)公司任命為派駐該施工項(xiàng)目的施工負(fù)責(zé)人，全權(quán)負(fù)責(zé)該 8份勞務(wù)合同的履行。 25 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 在其余住宅樓工程還在進(jìn)行主體結(jié)構(gòu)施工時(shí)， C公司項(xiàng)目經(jīng)理接到上級(jí)通知：要求項(xiàng)目經(jīng)理部做好各項(xiàng)準(zhǔn)備工作，迎接當(dāng)?shù)亟ㄎM織的安全文明施工大檢查。 24 北京建筑大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理工程學(xué)院 （一）案例背景 施工過程中，劉某以王某組織施工不力為由，中途解除了與王某簽訂的《施工任務(wù)書》， 將已完勞務(wù)作業(yè)量的勞務(wù)費(fèi)用合計(jì)52萬余元結(jié)算給了王某，王某在簽署結(jié)算單和收款收條后離開了工地。 C建筑公司項(xiàng)目經(jīng)理找到了與之長期合作的包