【正文】 由此可見，作為貨主，中國企業(yè)應(yīng)力爭提單適用中國法，確保其權(quán)利得以維護。在此情況下，進口商往往在未付款時即可提貨，導(dǎo)致出口商利益受損。 134 ? 如前所述，依美國 《 聯(lián)邦提單法 》 ，承運人有理由將貨物交付給記名提單的記名收貨人，而無須收貨人出示或提交正本記名提單。另外，該提單還必須由中間商首先背書轉(zhuǎn)讓給出口商，然后再由出口商向銀行結(jié)匯。一旦發(fā)生承運人無單放貸， 80萬元人民幣相對于幾百萬，甚至上千萬的貨值來說幾乎沒有任何保證作用。 近年來，在中國出口貿(mào)易中，進口商經(jīng)常要求采用 FOB條件成交，同時由進口商指定在中國境內(nèi)的境外貨代公司（多數(shù)自稱為無船承運人）為進口商辦理相關(guān)手續(xù)，并由該境外貨代公司簽發(fā)提單（一般為 HOUSE提單、貨代提單）。 （三）事先審核提單及其條款 若國外進口商堅持采用 FOB、 FAS或 FCA等由進口商指定國外運輸機構(gòu)，并提出使用記名提單承運中國貨物時，中國出口企業(yè)應(yīng)要求進口商提供該運輸機構(gòu)的正本提單， 仔細審查其格式及其背面條款，查看是否存在承運人有權(quán)無單放貸的條款或類似標注。但考慮到運輸距離較短（如中國周邊國家），提單在銀行流轉(zhuǎn)較慢，照顧進口商的利益， 只有在采取適當?shù)念A(yù)防措施時，可謹慎地接受，如，要求進口商預(yù)付貨款、向出口商開立銀行信用證或保函等。審理案件的法官或仲裁員通常具有根據(jù)最密切聯(lián)系原則來確定適用解決合同爭議的準據(jù)法的自由裁量權(quán)。記名提單已不具有提單性質(zhì)，只不過是海運單的另一別名。第 29條：記名提單的背書不賦予受讓人任何額外權(quán)利。 案例評析 菲達電器由此首開中國企業(yè)“無單提貨”案的敗訴先例，官司先后打了 9年。 二、撤銷廣州海事法院的一審民事判決。廣東省高院二審，維持原判。在菲達電器仍持有上述正本提單的情況下，美國總統(tǒng)輪船公司向藝明公司放行了貨物。 案情簡介 原告：廣州菲達電器廠 （下稱“菲達電器”） 被告：美國總統(tǒng)輪船公司 （下稱“總統(tǒng)輪船”公司） 1993年 7月 29日，廣州菲達電器與新加坡藝明公司簽訂協(xié)議：由菲達電器向菲利公司提供一批燈飾；菲達電器發(fā)貨后將提單傳真給藝明公司，藝明公司須在三天內(nèi)將貨款全數(shù)匯出，菲達電器收到匯款通知副本，再將提單正本交付給藝明公司。 依美國法律，記名提單不是物權(quán)憑證，不可轉(zhuǎn)讓、不能據(jù)以提貨，即記名提單已不具有提單性質(zhì)。綜上所述，一審判決是正確的，應(yīng)該得到維持。商貿(mào)公司以自己的名義提貨，不符合代理的特征，其本身就是收貨人，應(yīng)依法承擔收貨人的義務(wù)。承運人在簽發(fā)提單時尚未收到運費，必須要在提單上注明運費到付，此舉不僅是為了保護承運人自身的利益，也是為了保護提單受讓人的權(quán)益，使提單受讓人知道租船合同運費尚未支付。港富蘭公司是否已付清運費，在本案中不清楚。商貿(mào)公司在提單背面蓋章是辦理提貨手續(xù)的需要。天福公司的其他訴訟請求缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。提單中運費到付的記載應(yīng)視為對租船合同的修改，應(yīng)認定為該航次運費支付方式為運費到付。 在提單所證明的海上貨物運輸合同中，承運人及收貨人的權(quán)利、義務(wù)及責任應(yīng)嚴格按照提單記載的內(nèi)容而確定。商貿(mào)公司辯稱：提單項下的大米是由豫新公司委托中糧公司進口的，商貿(mào)公司是受豫新公司委托代理接船、疏港、卸貨、清關(guān)等手續(xù)。 102 102 4月 15日，天福公司向海事法院申請扣押了存放于廣東黃埔外運倉碼公司倉庫的?天元星?輪卸載的1800噸大米，要求貨主提供 22萬美元的擔保。?天元星?輪該航次實際發(fā)生運費 ，扣除原告應(yīng)承擔的船舶老齡費、熏艙費 3000美元，天福公司應(yīng)收取運費 。 99 ?2月 3日，?天元星?輪船在胡志明港簽發(fā)了一式三份金康格式的指示提單，提單記載：?天元星?輪裝載大米 ，再發(fā)貨人對貨物的描述一欄下方打?。?FREIGHT TO COLLECT(運費到付 )。同日 1100時等待移泊至熏艙泊位， 2日 0720時移泊， 1100時開始熏艙， 4日1100時熏艙完畢， 6日 0500時駛離胡志明港。 97 97 ? 第 8條規(guī)定：船方得因未收取的運費、空艙費、滯期費和滯留損失而對貨物有留置權(quán)，租船人應(yīng)對裝貨港發(fā)生的空艙費和滯期費（包括滯留損失）負責，租船人還應(yīng)對卸貨港發(fā)生的空艙費和滯期費（包括滯留損失）負責，但僅以船方通過對貨物行使留置權(quán)而未能得到的款額為限。 案情簡介 原告：天福船務(wù)公司 被告：增城市商貿(mào)經(jīng)濟發(fā)展總公司 （簡稱?商貿(mào)公司?） 94 某年 10月 31日，中國糧酒進出口公司（簡稱?中糧公司?）與豫新國際（河南）有限公司（簡稱?豫新公司?）簽訂代理進口大米協(xié)議，由中糧公司代理豫新公司進口10 000噸越南大米。 由此可見，對于同樣的問題仲裁庭在不同的案件中做出了不同的裁決。而本案滯期費不包含在運費和保險費中，因此，本案涉及的滯期費因由買方承擔。該滯期費產(chǎn)生的依據(jù)是賣方與承運人簽訂的租約。承運人向賣方追索滯期費，但賣方拒絕，于是 3月申請仲裁，仲裁庭于 12月 18日作出裁決，由賣方向承運人支付滯期費，及其利息。仲裁庭在解決本案爭議過程中以貨物買賣合同的約定為依據(jù)。故船舶在卸貨港未發(fā)生滯期。 83 ? 仲裁庭裁決 ? 仲裁庭認為： (1)本案中，賣方與買方所簽訂的買賣合同中沒有?依照租約?的規(guī)定，另外，租約與貨物買賣合同主體不同，仲裁庭對因租約產(chǎn)生的爭議不具有管轄權(quán)。于是承運人在海事法院起訴賣方，索賠? X? 輪在仰光的滯期費。 9時 22分靠泊。 ? 賣方為履行交貨義務(wù)，租用了? X? 號貨輪將貨物運輸至仰光港。若船舶在卸貨港發(fā)生滯期，承運人有權(quán)根據(jù)租船合同要求賣方支付，至于賣方向承運人支付后，可否依據(jù)買賣合同向買方追償，則要 78 ? 取決于買賣合同中的裝卸條款了。若租船人未能在約定的裝卸期間內(nèi)完成裝卸任務(wù)，從而延長船舶在港時間或延長了航次時間，船方將收取滯期費。而且其從結(jié)匯銀行處最終收回遭遇退單而回的正本提單方式，亦均符合提單流轉(zhuǎn)的 75 ? 商業(yè)慣例和單證結(jié)算方式。雖然提單的?托運人?一欄均非記載為實際托運人本人，但提單簽發(fā)以后，承運人均向?qū)嶋H托運人交付了提單。 72 ? 被告不服一審判決，提起上訴。 庭審中，被告確認涉案貨物有其運抵伊拉克后交該國政府指定的伊拉克國家水運公司，后者將所有貨物交付伊拉克高等教育和科研部，涉案貨物正本海運提單均未收回。嗣后，原告就涉案貨物向國內(nèi)各生產(chǎn)廠商完成收購以后，在起運港通過案外人華海國際貨運公司 鴻海國際船務(wù)貨運公司 上海外聯(lián)發(fā)國際貨運公司 上海三星國際貨運公司代理，分 21批次向被告立榮還有地訂艙出運并經(jīng)前各貨運代理環(huán)節(jié)取得了被告代理 上海聯(lián)合國際船舶代理有限公司簽發(fā)的托運人分別為三家外國 69 ? 公司、收貨人均為憑伊拉克高等教育和科研部（記名）指示的 21套正本海運提單。本案中賣方雖不是提單上記載的托運人，但其與承運人無論是在法律上還是在事實上都形成了海上貨物運輸合同關(guān)系。因此，法院判決上海某貨代理應(yīng)對浙江某出口公司因此而遭受的損失承擔賠償責任。但實踐中并不排除當事人的另外約定，買賣雙方約定由賣方安排訂艙運輸事宜，但運費到付。這一行為可能將使賣方無法收取貨款，同時也失去了貨物控制權(quán)。因此，從作為買房的代理人的觀點看，該貨運代理人只承擔訂立貨物運輸合同而已。由此， 58 58 才產(chǎn)生了貨運代理人取得承運人的提單應(yīng)交給交貨托運人還是契約托運人的爭議。但提單也是賣方向承運人交付貨物后，承運人所簽發(fā)的貨物收據(jù)，這也是提單的功能之一。因此，在 FOB條件下，即使由買方安排貨物運輸、支付運費并在提單上載明其為托運人，承運人簽發(fā)的正本提單也應(yīng)交給賣方。貨運代理人的行為符合行業(yè)習慣，沒有過錯，中國賣方的訴求不應(yīng)支持。一種觀點認為，中國賣方將貨物交給貨運代理人，委托其辦理出運手續(xù)，貨物代理人應(yīng)以 53 53 賣方為托運人，并將實際承運人船公司的提單交給賣方。貨物裝船出運后，貨運代理人未向中國賣方交付提單。在此情況下，中國國內(nèi)的貨運代理人是否有義務(wù)向賣方交付提單，不交付提單是否應(yīng)承擔責任？這些問題需要從貿(mào)易合同、海上運輸合同和運輸實務(wù)等方面的予以分析。若因過錯未履行該項義務(wù)，應(yīng)對被代理人因此遭受的損失承擔賠償責任。 47 47 本案中，上海貨代接受浙江出口委托并實際從事相關(guān)代理事務(wù)后，沒有及時將處理委托事務(wù)取得的利益，即提單交給委托人浙江出口，并因此是原告在未收到買方貨款的情況下，失去對貨物的控制，從而造成原告遭受貨款及退稅等損失。 46 46 ⒉ 提單交付給誰 FOB術(shù)語下，一般由國外買方負責貨物運輸事宜。 依中國《合同法》第 396條、第 399條、第 404條、第 406條第 1款，中國《民事訴訟法》第64條第 1款之規(guī)定，判決被告上海貨代向原告浙江出口賠償貨款損失 ，賠償退稅損失人民幣 。 浙江出口在貿(mào)易合同中約定通過 T/T方式收取預(yù)付款，但對余款的支付方式?jīng)]有約定，僅約定“貨物裝船后買方付清余款換取提單”。原、被告當事人均應(yīng)誠實信用地履行合同義務(wù)，享受合同權(quán)利。 原告在庭審中陳述其確定沒有收到剩余貨款，被告陳述本案貨物經(jīng)益堡的代理人的指示已電放。被告為原告 4只集裝箱貨物履行了訂艙、報關(guān)和拖箱等貨運代理事宜，并向原告出具了國際貨運代理專用 40 發(fā)票，收取了訂艙費、報關(guān)費和拖箱費等費用。貨物裝船出運后，貨代未向中國賣方交付提單。作為賣方的代理人，貨代應(yīng)依據(jù)特別約定將完成代理行為的成果 —— 提單及時交付被代理人（賣方）。 ? 34 34 ? 對中國賣方而言，為了避免糾紛，最好爭取選擇 CIF或者 CFI條件簽訂出口合同；或者為了降低國際貿(mào)易的風險，即使在 FOB條件下也約定由中國出口商負責訂艙和運輸，以加大對貨物的實際控制。另外，提單的功能之一是貨物收據(jù)，承運人向賣方簽發(fā) ? 33 33 ? 提單則證明承運人是收到賣方向其交付的貨物。 32 32 ? 依據(jù)上述公約和法律，承運人簽發(fā)提單的托運包括買方和賣方。 30 30 ? 在 FOB 條件下，即使承運人向賣方簽發(fā)了提單，但提單載明的?托運人?是買方，賣方往往持有提單也無法控制貨物，因為貨物已被買方指示承運人無單放貨給了收貨人。因為買方可以不支付貨款就能取得貨物。這是因為，第一，國際運輸慣例《漢堡規(guī)則》和《鹿特丹規(guī)則》都賦予 FOB的賣方法定的托運人地位，使得 FOB的賣方有權(quán)向承運人 28 28 ? 主張各種權(quán)利，其本意就是為了保護出口商的利益。 26 26 通常情況下，持有提單的一方具有向承運人索賠的權(quán)利。但上述法律和公約并未對兩種情況下的托運人的權(quán)利和義務(wù)予以明確區(qū)別，特別是賣方對承運人是否具有合法的訴權(quán)在實踐中具有較大爭議性。按照背書的方法區(qū)分，背書有記名背書和空白背書。 ? 21 ? 附：提單背書必須連續(xù)，否則不能轉(zhuǎn)讓提單若為指示提單，則只要經(jīng)背書可以轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，依據(jù)中國《海商法》第 71條的規(guī)定，作出如下判決： ? 駁回原告北京市溫陽貿(mào)易進出口公司的訴訟請求 ?