【正文】 【美】哈羅德沒有刑法（刑罰），甚至沒有早期殘酷野蠻、中世紀的“火刑柱”以及近現(xiàn)代的生命刑、自由刑等等，就不可能有人類及其文明本身。在這種劃分之下，又有了人法、物法和訴訟法以及適用于羅馬公民的市民法和適用于非羅馬公民的萬民法的劃分。成文法出現(xiàn)以后，才有了法學；有了法學，才有現(xiàn)代意義上的法律體系及其分類。在英美法系和大陸法系國家，不采用“部門”的概念和方法來劃分法律體系，但其法律體系照樣能夠合理存在并正常運轉，并不會影響其法治的實施。子系統(tǒng)應當協(xié)調一致，子協(xié)調與系統(tǒng)也應當協(xié)調統(tǒng)一，這樣，中國法律的效力體系才能在法律體系這個大系統(tǒng)中發(fā)揮應有的作用。即法律適用于哪些人。中央立法機關頒布的法律、法規(guī)，效力及于全國；地方立法機關頒布的地方性法規(guī)，只在其轄區(qū)內具有法律效力。法律失效實際上也有一個具體何時開始的問題，是宣布之時起失效，還是宣布后經(jīng)過一段時間才失效，以及是統(tǒng)一失效，還是分區(qū)域逐步失效，都需要有統(tǒng)一的規(guī)定和一貫的規(guī)則。法律的時間效力。由于法律上的效力是派生性、依附性的，因此這種效力既不能超過法律的效力，也不能與之相抵觸。但是在實踐中，自治條例和單行條例的位階定位，需要處理好與法律、行政法規(guī)的關系，處理好自治區(qū)人大制定的地方性法規(guī)與自治條例的關系，既保證全國法律體系和法律效力體系的統(tǒng)一性，又保證民族自治地方制定自治條例和單行條例的自治權力。按照特別行政區(qū)基本法的規(guī)定，香港和澳門特別行政區(qū)享有立法權，兩個特區(qū)的立法會依據(jù)基本法的授權，制定特別行政區(qū)的法律，同時原有法律（在香港為普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，在澳門為法律、法令、行政法規(guī)和其他規(guī)范性文件），除同基本法相抵觸的或者經(jīng)過法定程序修改的外，予以保留。法律效力體系中的特殊位階，是由一些特別規(guī)定引致的。這種權力位階體系是中央集權的權力結構形式，是在沒有明確劃分中央和地方各自專屬立法職權的前提下存在的，如果將來地方享有某些專屬立法職權后，這種權力位階體系對于法律效力位階體系的影響就將逐漸式微。在中國憲法和法律規(guī)定的法律體系中，法律效力的位階關系業(yè)已形成，那就是憲法——基本法律——法律——行政法規(guī)——地方性法規(guī)（省級人大的法規(guī)——省級人大常委會的法規(guī)——省會市人大的法規(guī)——省會市人大常委會的法規(guī)——較大市人大的法規(guī)——較大市人大常委會的法規(guī)）——行政規(guī)章（部委規(guī)章——省級政府規(guī)章——省會市政府規(guī)章——較大市政府規(guī)章）。（二）法律效力的位階體系根據(jù)憲法和有關法律，中國法律的效力體系主要是按照邏輯關系建構的，依據(jù)立法主體的權力位階，形成了法律效力的位階體系。法律效力的外在表現(xiàn)形式是在一定時空條件下對人對事的拘束力；法律效力的內在存在形式則是法律的價值、規(guī)范和事實共同組成的統(tǒng)一完整的權威體系?！霸诜缮嫌行А焙汀暗赖律险敗笔莾蓚€不同的概念，某個法律規(guī)范在道德上可能是不公平的，但同時在法律體系中卻是有效的，法律規(guī)范的效力與道德的支持沒有必然的內在聯(lián)系。自然法學主張的是倫理的效力觀，他們的學者認為，法律效力是一種道德準則，是法律符合道德和正義要求的拘束力，因此，只有當社會成員有一種服從法律的道德義務時，它們才有拘束力。（一）法律效力的淵源建構法律的效力體系，必須回答法律效力的淵源問題，即法律效力來自何處？當我們做出地方性法規(guī)是具有法律效力的判斷時，是因為它是合法的，其效力來自于行政法規(guī)；而行政法規(guī)的效力來自法律，法律的效力來自憲法。前者是法律本身在生效以后所具有的拘束力和強制力，在這個意義上的法律效力非法律莫屬，只有列入一國法律體系中的法律規(guī)范才能成為法律效力的主體。這種效力主體不一定必須是法律規(guī)范、規(guī)范性文件，即使是一些具體文書、行為等，也能成為主體。法律規(guī)范的實施，就是將法律本身具有的拘束力和強制性，施用于特定的對象——人、事或者物，將對象納入法律關系范疇，使法律對特定對象產(chǎn)生立法者所希冀的調整、約束和控制效果。這里的“生效”，就是指法律草案完成法定程序后具有了法律的性質，因而其本身具有了法律效力，即法律的拘束力和強制性。拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第20頁。筆者認為，“法律效力”一詞至少應當有三層含義：第一，法律的效力（FORCE OF LAW），即法律規(guī)范本身的有效還是無效，以及法律的拘束力。這種解釋被認為是狹義的法律效力的觀點，中國法理學者在使用“法律效力”這個概念時，通常是取其狹義而用的。拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第200頁。 【英】約瑟夫 郭道暉：《兩個“根本轉變”與立法思路的更新》，郭道暉著《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第735頁。同時這些類型的規(guī)范之間，也要有一定的比例，應當根據(jù)經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要來確定它們的比例關系，保護和調整、權利和義務、權力和職責等，都應當相互協(xié)調、彼此適度。由于中國立法主體和立法起草主體的相對“多元化”，“法出多門”的現(xiàn)象并不少見，因此各個主體在立法過程中，往往容易忽視分散在由不同主體起草、制定的法律中的法律規(guī)范的邏輯要素，有的是“三缺一”，有的甚至是“三缺二”，使法律制定出來以后難以執(zhí)行和適用。這就是建構法律的規(guī)范體系的主要目的。參見【英】約瑟夫法律規(guī)范的邏輯分析，應當符合并滿足這種訴求。拉茲著，吳玉章譯：《法律體系的概念》，中國法制出版社2003年6月出版，第67頁。也有的認為法律規(guī)范由假定、處理、假定行為、法律后果四個要素構成。如果把法律體系視為一座法律大廈，那么，法律規(guī)范就是它的一磚一瓦、一木一石，沒有這些磚瓦木石，就不可能建構法律體系的大廈；如果這些磚瓦木石的質量出了問題，那么整座大廈，輕者會產(chǎn)生瑕疵和隱患，重者就會引致坍塌。 其次，法律規(guī)范具有國家意志性和強制性，是由國家以軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等作為依托的強制力保證實施的，與道德、習俗等其他社會規(guī)范有明顯區(qū)別。正如有的學者指出的那樣，“法律規(guī)范是法律體系的基本分子，是法律體系的細胞”。 四、中國法律的規(guī)范體系 法律規(guī)范是一部法律的基本構成要素，也是建構一個國家法律體系所不可或缺的制度化內容。處理這種情況的原則是，每一個句子應當分開表述，并在每句前冠以數(shù)詞。一般來說，每編至少包括兩章，每章至少包括兩節(jié)，每節(jié)至少包括兩條。第二款，古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬于國家所有。 法律條文數(shù)量屬于中等的，可以考慮分章。就一個規(guī)定內容較多、較為復雜的法律來說，完整的法律體例形式是：分卷，卷之下分編，編之下分章，章之下分節(jié)，節(jié)之下分條，條之下分款，款之下分項，項之下分目。”法律的附屬規(guī)定部分，通常稱為附則。 在英美法系，保留條款的作用是保留或者“挽救”即將生效的法律、權利、特權和義務。在法律文本中，常用“除……外”來表示對某法律原則適用的例外，包括單純的除外條款和變體的除外條款。 授權（委任）條款。 責任條款。以年為計時單位者如，中國刑法規(guī)定，有期徒刑為6個月以上，15年以下。中國法律對于計時單位的規(guī)定，從小時、天、月到年均有。第三，定義本身是依靠其他詞和定義來加以解釋的，出現(xiàn)在這些定義中的詞和其他定義有時還需要解釋，這就進一步增大了定義的模糊性。當然，定義在立法中同時也是一件富有危險性的事。定義和定義條款。例如，《中華人民共和國義務教育法》第1條規(guī)定，“……根據(jù)憲法和我國實際情況，制定本法”。例如，《中國人民解放軍軍官軍銜條例》第1條規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國兵役法》的有關規(guī)定，制定本條例。法源條款需要闡明的是制定該法律的立法依據(jù)。這兩種作用共存于一體，使目的條款在適用中存在著一定的危險性。在國外的多數(shù)立法中，一般不使用目的條款，只是在一些非使用不可的情況下，才使用之。目的條款。但是，除非有萬不得已的理由，否則序言不應影響其他可歸屬于說明法案制定經(jīng)過之條文的部分。序言的規(guī)定對社會關系不是直接起作用而是通過法律條文起作用。塔隆:《憲法與法國的法院》，載《美國比較法雜志》第27卷第4期。這個問題之所以特別重要，是因為其中指出：“法國人民莊嚴宣告，他們熱愛1789年的宣言所規(guī)定的并由1946年憲法序言所確認和補充的人權和國家主權的原則。立法中，并不是所有法律均表現(xiàn)有序言部分。不得使用標點符號。例如，商標法實施細則、專利法實施細則、煙草專賣條例施行細則等。其二，既表明法律性質又表明法律適用范圍的標題。這樣就可從法律的標題上辨明該法律的地位。全國人大常委會制定的法律，可稱為《XX條例》，如《學位條例》、《律師條例》等。例如，《1986年道路交通修正法》。例如，《1986年道路交通(氣墊船)法》，《１986年住宅(貧民區(qū)清理)法》，《1986年地方政府(個人行為)法》。如，英國《1969年人民代表法》。確定法律標題，應當注意以下要求：首先，法律標題應能表明法律的位階。 參見吳大英、任允正、李林著：《比較立法制度》，群眾出版社1992年12月版，第656頁以下。（3）激勵性條款，它體現(xiàn)激勵守法行為和制裁違法行為的政策。法律格式類似于制定法律的標準化作業(yè)，它要求立法機關生產(chǎn)的產(chǎn)品——法律——達到一定的技術指標，符合一定的相對統(tǒng)一的標準。 （一）法律格式 法律格式主要指法律的布局，它表明一部法律的結構和框架。這就容易從法律淵源上導致中國法律體系的某些抵觸、重復和不協(xié)調，影響法律體系的統(tǒng)一性和整體的協(xié)調性。另一種觀點則認為，判例法制度不適合中國現(xiàn)行政治制度，中國沒有判例法的歷史傳統(tǒng)，中國法官缺乏判例法方法技術的訓練，等等，因此中國不應當采用判例法制度。在英美法系，判例與判例法一般是區(qū)別使用的，判例主要指訴訟、法院判決，判例法則指構成法律淵源的先例，在法律淵源上表現(xiàn)為直接淵源?！眹H慣例即國際上共同遵守的習慣法?！?【美】E“在法律、法規(guī)和習慣之間發(fā)生沖突時，法律的效力優(yōu)于法規(guī)；法律和法規(guī)的效力又優(yōu)于習慣”。”在中國，對于作為法律淵源的條約是采取廣義解釋的，例如中國外交部主編的《中華人民共和國條約集》把條約、協(xié)定、議定書、換文等，都匯編進“條約”中，所有這些文書均屬條約范疇，都是中國的法律淵源。 廣義地講，作為中國法律淵源的地方性法規(guī)包括，各級有地方立法權的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)（狹義的）、地方的授權立法、地方政府規(guī)章、自治條例、單行條例、特別行政區(qū)的立法等。國務院還可根據(jù)全國人大常委會的特別授權，進行授權立法。如果兩者是同一個概念，那么憲法使用“基本法律”的概念就是多余的；如果兩者不是一回事，那么，行政法規(guī)和地方立法是否就可以同基本法律相抵觸。但是，在憲法中同時也明確規(guī)定，國務院、省級地方人大有權在不同憲法、法律相抵觸的前提下，制定行政法規(guī)或者地方性法規(guī)。憲法明確規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律；全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律，在全國人大閉會期間，全國人大常委會有權對全國人大制定的法律在不同該法律基本原則相抵觸的前提下進行部分修改和補充。2004年3月對憲法的第四次修改，將“三個代表”重要思想、“三個文明”協(xié)調發(fā)展、保障私有財產(chǎn)權、尊重和保障人權等內容載入憲法。法律的直接淵源是指由一定權威機關按照法定程序制定的以規(guī)范性文件表現(xiàn)出來的法律，主要包括憲法、法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例、條約等。15世紀以來的法國“法律人文主義的前提條件是認為羅馬法在一種法律淵源體系中已失去實踐效用，所以只能在歐洲的那些國家法足夠豐富和活躍，足以調節(jié)大量的問題的地區(qū)長久存在下去。法律的淵源體系 把法律淵源視為一個體系，并不是筆者的發(fā)明，一些西方學者早就使用過這個概念。 法律淵源有時也指影響了法律、促進過立法和推動過法律改革的理論原則和哲學學說。 法律淵源指法律存在的形式或者法律的表現(xiàn)形式，如成文法與不成文法等等。包括，意志論的觀點 ，如神的意志、君主的意志、統(tǒng)治階級意志、人民的意志等等；規(guī)范論的觀點，認為法律是由不同等級的規(guī)范所構成的體系，低級法律規(guī)范的效力來自一個更高的法律規(guī)范，高級法律規(guī)范都是低級法律規(guī)范的淵源；事實論的觀點，認為法律淵源于社會生活的事實，只有被社會認同、信仰的法律規(guī)范，才能稱其為法律，才能對社會產(chǎn)生拘束力；等等。 【日】高柳賢三著，楊磊等譯：《英美法源理論》，西南政法學院1983年內部出版，第1—3頁。 二、中國法律的淵源體系 法律的淵源是一個多義詞，它來自于羅馬法的“Ｆｏｎｔｅｓ?。剩酰颍椋蟆?，本意是指法律的源泉。立法者在立法后運用部門法的思維來給法律定位，實際上就是將立法產(chǎn)品放在哪一個“貨柜”的問題，如果能夠根據(jù)部門法的劃分理論在已有的貨柜中找到一席之地，則可歸入之，否則，就可另辟蹊徑，再設一個能夠容納新法的貨柜，這對于既有法律體系的統(tǒng)一性和完整性不會有任何損害。在立法前或者立法后，把一部法律劃分在哪一個法律部門并不是最重要的，因為法律部門也是人根據(jù)現(xiàn)實需要而創(chuàng)造的，中國古代的民法刑法不分、西方古羅馬的公法私法之劃分，皆有其存在的合理性，不論采取哪種認知方法來評判這些法律體系，它們無論是作為制度還是作為文化，都對自己依存的社會發(fā)揮了應有的作用，體現(xiàn)了其存在的價值。當法學學者還在爭論殘疾人、青少年、老年人、婦女、消費者等保護性立法的歸屬時，即是按照主體、還是按照調整對象、或是按照調整方法等等來劃分這些法律的體系歸屬時，它們已經(jīng)被立法者實實在在地制定出來了。哈耶克也非常清楚地指出：那種認為“所有的法律都是、能夠是、也應當是立法者隨心所欲發(fā)明的產(chǎn)物”，“認為所有的法律都是立法者意志的產(chǎn)物”的觀點，是“一種謬誤”，是“建構論唯理主義的一個謬種。當我們把一部法律還原為（解構為）法律調整的一類社會關系或者一類調整方法時，它并不是立法者所需要的東西，而只是為達到立法目的所采取的一種被法學理論抽象了的理性的認知手段，立法者對于這種手段的運用常常是不自覺的，而且由于這只是實現(xiàn)立法目的的一種手段而不是惟一手段，所以立法者還可以有其他手段來達成目標，甚至不采用這種認知手段，同樣也可以制定大量法律。拉茲教授提出的觀點盡管是分析法理學的，沒有涉及法律體系的價值問題和實際運作問題，但他的觀點給我們提供了有益的思想資源：法律體系并不是自然、