【正文】 張俊浩著《民法學原理》，中國政法大學出版社，1997年版。王利明著《人格權法新論》，吉林人民出版社，1994年版。筆者認為，父母的允諾應該阻卻加害行為的違法性，但其原因不是法定代理制度，因為這不符合法定代理制度的宗旨，正當?shù)脑蚴牵浩湟?，胎兒與生母在身體上具有同一性，在與他人的契約上，將母親或胎兒作為一體看待，自社會觀點言，應可接受，實有必要；其二，如果父母的允諾不能產(chǎn)生阻卻違法的后果，他人仍然對未出生者承擔損害賠償責任，那么將給孕婦的生活與工作帶來極大的不便，比如乘坐交通工具、參加娛樂活動、接受治療、受雇于特種行業(yè)等等就會屢遭拒絕，這反而不利于胎兒的生長?？梢?，適用過失相抵規(guī)則，一方面將使胎兒的利益得不到有力的保護，另一方面對父母的隱私利益構成威脅，并導致家庭關系緊張，所以不宜適用。因此，若第三人行為致使胎兒母親流產(chǎn)、胎兒出生后是死體的，胎兒被視為孕婦身體的一部分，第三人之行為只構成對孕婦身體的侵害，而不構成對胎兒權利的侵害，孕婦可提起侵權之訴主張賠償。筆者認為，在前一種情形，胎兒未能活著出生，對其利益的保護已無意義，只能認為是母親的自甘損害行為，而在后一種情形，如果支持出生者的損害賠償請求權，將會與我國現(xiàn)行的計劃生育制度的精神相違背。第一，如果因為父母的遺傳基因致胎兒出生后導致疾病，根據(jù)當代中國人的一般理念，在該情況下不宜認定父母為侵權人：（1）我國《婚姻法》第7條明文規(guī)定“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”者禁止結婚，除此之外父母雖患有某種遺傳性疾病而生育子女，均不能視為非法。如果胎兒生下來是死體的，則先前所獲得的損害賠償應按不當?shù)美颠€。侵權行為發(fā)生時胎兒尚未出生，如出生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的，則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟，其權利可由他的法定代理人代為行使。其他的侵權行為，在行為發(fā)生后損害事實一般情況下即能確定，即使行為發(fā)生時不能確定，間隔的時間也不會太長。(1)由于交通事故，胎兒父親因他人侵權行為而喪失或喪失勞動能力；(2)由于環(huán)境嚴重污染，嚴重損害父母健康及生殖遺傳功能，導致嬰兒出生時的先天畸形或疾??；(3)由于母親服用某種藥品或使用某種產(chǎn)品，導致嬰兒出生的先天畸形或疾病；(4)因母親接受錯誤的醫(yī)學診斷或治療，而導致嬰兒出生時的先天畸形或疾??；(5)母親在懷孕期間受到重大精神創(chuàng)傷或身體的機械性損傷，而導致嬰兒出生時的先天畸形或疾?。?6)父母輸血感染病毒，導致胎兒亦受感染；(7)其他原因造成對胎兒未來(出生后)權益的損害。如果屬于一般侵權行為，則實行過錯責任原則，其構成要件為侵害行為、損害后果、因果關系、過錯；如果屬于特殊侵權行為，如環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品致人損害等，則實行無過錯責任原則，其構成要件為侵害行為、損害后果、因果關系。實踐中遇到胎兒權益保護的糾紛怎樣處理呢？基于以上認識，可以考慮在司法實踐中把握以下幾個原則：第一，胎兒人身利益應當受到法律保護，其在母體中受到身體損害或者健康的損害，法律確認其損害賠償請求權；第二，胎兒尚在母腹中，沒有民事行為能力，其損害賠償請求權不是由其母親行使，而是依照監(jiān)護制度，由其監(jiān)護人作為法定代理人依法行使；一旦父親或母親成為胎兒的侵權人時，則胎兒的監(jiān)護權轉(zhuǎn)歸政府實施，政府有權對胎兒的父母提出損害賠償?shù)恼埱?，并防止父母給孩子帶來新的損害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎兒流產(chǎn)、死產(chǎn)的，受害人或者其他監(jiān)護人亦享有損害賠償請求權。當前，在法律對胎兒保護做出明確規(guī)定之前，將胎兒利益納入司法保護，加強對胎兒利益的司法保護和權利救濟，不失為一種理性而務實的選擇。而且建議稿還對我國臺灣省的“民法”中存在的由何人行使胎兒的權利的問題，也做了詳盡的規(guī)定，即第2款：“涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關監(jiān)護的規(guī)定。梁慧星、孫憲忠、尹田、徐海燕、謝鴻飛等起草的《中國民法典?總則編條文建議稿》第13條關于“出生時間”規(guī)定，“自然人出生的時間，以戶籍登記為準?！边@一課題組起草的《〈中國民法典?侵權行為法編〉(草案)建議稿》對此也有涉及，如第30條關于“侵害胎兒的身體健康”規(guī)定，“因侵害受害人的人身而使胎兒受到損害的，胎兒出生后，有權請求侵權人賠償損失”。”這一規(guī)定雖然沒有明確規(guī)定胎兒的繼承權，但實際上承認并保護了了胎兒的繼承利益，是對胎兒人身利益法律保護的有益嘗試。當然，胎兒畢竟是未來人，出生只是一種可能，其權利能力顯然不同于自然人，應以胎兒利益發(fā)生障礙為限。人身權延伸保護理論擺脫了傳統(tǒng)權利能力的束縛，以法益作為胎兒應受法律保護的基點，避開了將權利能力作為請求權根據(jù)所帶來的尷尬局面。從胎兒成功孕育于母體之時起，即存在先期健康利益，法律確認這種先期健康利益，依法予以保護。二是先期身體法益。依人身權延伸保護理論，胎兒利益因其未出生的特征，基本上屬于先期人身法益，又細分為幾種類型。在對人身權益進行保護中，缺少任何一個環(huán)節(jié)的保護，就必然導致自然人人格利益保護的殘缺，自然人的人格利益就無法得到全面的保護。法律規(guī)定，自然人之所以享有人身權利，是因為其具有民事權利能力。 人身權延伸保護說。 權利能力說。法律在此方面應受自然現(xiàn)象之拘束，不容忽視。因為生命法益是先于法律而存在，是人性之表現(xiàn)與自然創(chuàng)造的一部。（二）關于胎兒權益保護的理論胎兒是將來才能出生的人，各國民法均規(guī)定只有出生之后方可取得權利能力，即有資格享有權利、負擔義務，而胎兒在未出生前受到侵害，在出生之后可否請求損害賠償，民法對胎兒利益是否予以保護，如何保護，保護的依據(jù)是什么，一直是民法理論界爭論不休的問題。三是絕對主義，絕對否認胎兒具備民事權利能力?！?、“胎兒就繼承視為已出生。在立遺囑人死亡時已經(jīng)受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產(chǎn)的能力。胎兒惟于其利益之范圍內(nèi)，視為既已出生，故關于損害賠償請求權、認領請求權、繼承及受遺贈等，均視為已出生。綜觀世界各國立法和我國臺灣省的“立法”，關于胎兒是否具有民事權利能力，前文已說明有三種立法模式?？傊?，承認胎兒在懷孕期間有權利能力，以胎兒的父母為其法定代理人，顯然更加有利于胎兒利益的保護。因此，在此種情形，雖然侵害行為早于出生，但胎兒的賠償請求權只能在其出生時取得，即損害于出生時方真正完成。依照此種學說，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與已出生的人同樣的法律地位，具有權利能力（或“有限”的權利能力），只是以后胎兒為死體時，其已經(jīng)取得的權利能力才溯及地取消，也就是胎兒的權利能力的取得附有解除條件。二、關于胎兒的法律地位的理論對于胎兒的法律地位亦