【正文】 15 見該《改革思路》第五部分第三節(jié)第四項(xiàng)。 11　楊惠基著：《行政執(zhí)法概論》，上海大學(xué)出版社1998年版，第1－3頁。但是這里使用“行政管理”與“行政執(zhí)法”是將二者作為行政的兩種模式，賦予了二者某種對(duì)立的涵義：“行政管理”是指人治狀態(tài)下的行政，此種行政以長(zhǎng)官意志為依歸；“行政執(zhí)法”是指法治狀態(tài)下的行政，此種行政以體現(xiàn)人民意志和利益的法律為依歸。 4 參見［德］平納特著，朱林譯：《德國(guó)普通行政法》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第15頁。當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)換不是一天兩天、一年兩年能完成的，而是需要一個(gè)長(zhǎng)時(shí)期的過程，我們現(xiàn)在的改革正處在這個(gè)過程中?？傊?，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府傳統(tǒng)行政職能中的許多職能（全部或部分）已經(jīng)或正在轉(zhuǎn)移給社會(huì)。例如，農(nóng)村村民的公共事務(wù)、公益事業(yè)管理、民間糾紛調(diào)解、村民生產(chǎn)的服務(wù)和協(xié)調(diào)、村民集體所有土地和其他財(cái)產(chǎn)的管理等職能就轉(zhuǎn)移給農(nóng)村基層自治組織――村民委員會(huì)行使，而有關(guān)農(nóng)村社會(huì)治安維護(hù)等職能，則由政府和農(nóng)村基層自治組織共管，政府為主，村民委員會(huì)協(xié)助。對(duì)于這些政府職能，當(dāng)然只能廢棄，只能送進(jìn)歷史博物館。而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的政府是“小政府”、“有限政府”，政府只行使為消除“外部性”和“信息不對(duì)稱”等而提供“公共物品”等必要的和有限的公共職能。行政由主要追求“秩序”，主要追求集體，單位，政府、國(guó)家利益轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕非笮б?、?quán)益，主要追求為相對(duì)人服務(wù)，這主要是行政目標(biāo)的轉(zhuǎn)變。甚至直接“抵制”其侵犯，而不像在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下那樣，人微言輕，個(gè)人只能服從集體，服從單位，服從政府，服從國(guó)家。政府為了實(shí)現(xiàn)公民和市場(chǎng)主體創(chuàng)設(shè)政府的目的，在執(zhí)法過程中有時(shí)要對(duì)特定市場(chǎng)主體，特定公民個(gè)人采取強(qiáng)制措施，實(shí)施行政處罰等，但這種強(qiáng)制、處罰不是目的，而是手段。管理相對(duì)于效益、自由、幸福只是手段，效益、自由、幸福相對(duì)于管理乃是目的。 　　其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府的地位和目標(biāo)提出了挑戰(zhàn)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的行政管理方式具有以下特征：其一，以法律規(guī)定行政主體和行政相對(duì)人各自的權(quán)利義務(wù)，使二者的關(guān)系由純行政上的命令－服從關(guān)系轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；其二，既然雙方權(quán)利義務(wù)是法定的，行政主體對(duì)相對(duì)人的管理就應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，依法行政、依法執(zhí)法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)行政的必然要求；其三，行政相對(duì)人有權(quán)通過多種途徑和形式參與行政管理，行政主體實(shí)施任何涉及行政相對(duì)人權(quán)益的行政行為，都必須事前通知相對(duì)人，聽取相對(duì)人的意見，除非法律、法規(guī)有相反的規(guī)定；其四，行政執(zhí)法要遵循正當(dāng)法律程序，即公開、公正、公平的程序。要建立和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，就必須改革和轉(zhuǎn)換整個(gè)行政管理機(jī)制，即不僅要改革行政管理的方式、方法，而且要改革行政管理的體制，轉(zhuǎn)換行政管理的職能，乃至改變行政對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化作用的目標(biāo)、范圍和方式。個(gè)人附屬于單位，單位附屬于政府。政府和單位如同一個(gè)傳統(tǒng)家庭的家長(zhǎng)，個(gè)人的一切他都要過問，都要干預(yù)。至于這些計(jì)劃是否科學(xué)，是否符合客觀規(guī)律，是否能產(chǎn)生預(yù)期的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效益，是否能增進(jìn)人民的福祉，行政是無須過問的，行政也沒有法律責(zé)任采取相應(yīng)形式、途徑、程序（如論證會(huì)、聽證會(huì)等）保證相對(duì)人對(duì)計(jì)劃的參與，以保證計(jì)劃的民主性和科學(xué)性。計(jì)劃就是政治，計(jì)劃就是法律，行政必須以計(jì)劃為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。在這種全方位的改革過程中，整個(gè)行政執(zhí)法機(jī)制在逐步轉(zhuǎn)換?！　∪⑿姓?zhí)法的改革：方式變革或機(jī)制轉(zhuǎn)換？　　 　　自上世紀(jì)七十年代末以來，中國(guó)進(jìn)入了改革的時(shí)代：經(jīng)濟(jì)改革、政治改革、行政改革，以及文化改革、教育改革、科技改革，等等。只有明確了使用者使用該概念的場(chǎng)合，我們才能比較準(zhǔn)確地把握其所使用概念的內(nèi)涵和外延。也正因?yàn)槿绱?，政府?duì)這類行為特別重視，通過制定很多規(guī)范性文件（如中央編辦《關(guān)于清理整頓行政執(zhí)法隊(duì)伍，實(shí)行綜合行政執(zhí)法試點(diǎn)工作的意見》及國(guó)務(wù)院辦公廳2002年10月11日轉(zhuǎn)發(fā)此《意見》的通知）對(duì)之加以規(guī)范。某種行政行為方式被確定為“行政執(zhí)法”并無完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，大致的依據(jù)有：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章對(duì)這類行為的條件、標(biāo)準(zhǔn)、程序以及相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)和違法責(zé)任通常有比較明確的規(guī)定，便于理解和適用。在這種場(chǎng)合，在這個(gè)意義上，行政執(zhí)法只是行政行為的一類。一分為二即將行政的內(nèi)容分為兩類：一類為制定規(guī)范行為（行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范的行為在性質(zhì)上不同于立法機(jī)關(guān)的立法行為，在實(shí)質(zhì)上仍屬行政而不屬立法）；一類為直接實(shí)施法律和行政規(guī)范（包括行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件）的行為。此種場(chǎng)合使用這一術(shù)語，旨在強(qiáng)調(diào)，（一）行政是執(zhí)法，是執(zhí)行法律，而不是創(chuàng)制法律，因此，行政從屬于法律；（二）行政是執(zhí)法，是依法辦事，而不是和不能唯長(zhǎng)官意志是從；（三）行政是執(zhí)法，是基于法定職權(quán)和法定職責(zé)對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理，依法作出影響行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的行為，而不能對(duì)相對(duì)人任意發(fā)號(hào)施令，對(duì)相對(duì)人實(shí)施沒有法律根據(jù)的行為。這種不完全相同的界定在社會(huì)科學(xué)中，在法學(xué)中應(yīng)該是允許的。因?yàn)樯鐣?huì)科學(xué)不同于自然科學(xué)，人們研究的許多問題往往不是或不只是“是什么”的問題，而是或主要是“應(yīng)該是什么”的問題。 14 　　北京市海淀區(qū)人民政府2003年1月16日提出的《綜合執(zhí)法改革思路》中使用的“行政執(zhí)法”概念則主要指行政處罰及與之相關(guān)職能，原則上不包括行政審批。該文件提出，要“將制定政策、審查審批等職能與監(jiān)督檢查、實(shí)施處罰等職能（即行政執(zhí)法）相對(duì)分開”，“將監(jiān)督處罰職能（即行政執(zhí)法）與技術(shù)檢驗(yàn)職能相對(duì)分開”。羅豪才、應(yīng)松年教授主編的行政法教科書《行政法學(xué)》提出了行政執(zhí)法較廣義的觀點(diǎn)：“行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的行為，　是主管行政機(jī)關(guān)依法采取的具體的直接影響相對(duì)一方權(quán)力義務(wù)的行為；或者對(duì)個(gè)人、組織的權(quán)力義務(wù)的行使和履行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查的行為”。至于一部之大小，又有各種說法，有僅指行政行為中的行政處罰的，有指行政監(jiān)督檢查加行政處罰的，有指行政監(jiān)督檢查加行政處罰再加行政執(zhí)行（主要指強(qiáng)制執(zhí)行）的，還有認(rèn)為行政審批亦應(yīng)屬行政執(zhí)法范疇的。執(zhí)政者具有專制、獨(dú)裁的觀念，必然極力推行人治，推行“管理”型、“統(tǒng)治”型行政，執(zhí)政者具有現(xiàn)代民主觀念，必然努力實(shí)行法治，實(shí)行“執(zhí)法”型、“服務(wù)”型行政。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府要求市場(chǎng)主體做什么和不做什么都必須有法律根據(jù)?？茖W(xué)行政，意味著行政要尊重和遵循事物的客觀規(guī)律性，避免主觀武斷，隨心所欲，而法律則通常是通過嚴(yán)格的立法程序，通過慎重討論，廣泛聽取各方面意見，盡量反映民意，盡量反映客觀規(guī)律的產(chǎn)物。民主，意味著人民當(dāng)家作主，政府和政府機(jī)關(guān)工作人員是人民的公仆。就行政基本法而言，作為構(gòu)成行政法體系的支柱的基干法律，現(xiàn)在大多數(shù)也已制定出來了，并且由這些法律設(shè)計(jì)的制度（如行政復(fù)議制度、行政訴訟制度等）也已陸續(xù)開始運(yùn)作。如作為部門行政法的《治安管理處罰條例》只適用于公安管理的治安管理領(lǐng)域，而作為行政法基本法的《行政處罰法》則適用于所有行政管理部門（公安、工商、海關(guān)、稅務(wù)、文化、教育、科技等）的行政處罰，作為行政法基本法的《行政程序法》更是不僅適用于所有行政管理部門的行政處罰，而且適用于所有行政管理部門的所有行政行為。其中： 　　涉及公安管理的有：《公民出入境管理法》、《