證券市場(chǎng)的法律困境-wenkub.com
2025-05-25 00:41 本頁(yè)面
【正文】 他們甚至可以通過(guò)他們本國(guó)的政府、公司總部，利用外部市場(chǎng)壓力，甚至不惜通過(guò)政府外交途徑等來(lái)影響我們的政府政策的制訂和法律的執(zhí)行。做了處罰決定的，就一定要執(zhí)行。這些規(guī)定后來(lái)在三年多的實(shí)踐中已經(jīng)得到證明，缺乏可操作性。外資主體進(jìn)入后，這種矛盾更突出，尤其是辦案的時(shí)滯與證券市場(chǎng)迅捷的交易沖突更大。依照《證券法》第168條規(guī)定：證監(jiān)會(huì)依法履行職責(zé)，有權(quán)“進(jìn)違法的行為發(fā)生場(chǎng)所調(diào)查取證”，但是不包括所涉銀行：“詢問(wèn)當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個(gè)人，要求其對(duì)與被調(diào)查時(shí)間有關(guān)的實(shí)現(xiàn)做出聲明”。 對(duì)于發(fā)生在證券監(jiān)管體制之外的觸及刑事違法犯罪活動(dòng)，它涉及了監(jiān)管機(jī)構(gòu)、公安、工商等部門，現(xiàn)有的法律法規(guī)對(duì)這方面的監(jiān)管職責(zé)未予以明確授權(quán)。但如何協(xié)調(diào)不同監(jiān)管部門的法規(guī)和制度很不容易，尤其是對(duì)于外資主體進(jìn)入的申請(qǐng)及監(jiān)管，會(huì)很復(fù)雜。從實(shí)踐看，這個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)管有不少問(wèn)題，加入WTO后，再加上外資主體的進(jìn)入，尤其在證券市場(chǎng)上，與國(guó)外資金帳戶和股票帳戶一對(duì)一，而且是與社會(huì)保障帳戶相對(duì)應(yīng)不同，我國(guó)卻可以一個(gè)人開(kāi)出多個(gè)戶頭，再加上銀行帳戶和銀行外匯帳戶，多種帳戶的存在不利于監(jiān)管外匯風(fēng)險(xiǎn)。因此，我國(guó)外匯管理的各項(xiàng)法規(guī)基本上都是以銀行等金融機(jī)構(gòu)作為中介，對(duì)外匯收支行為的主體來(lái)進(jìn)行約束的。適度監(jiān)管的政策對(duì)于吸引外資以實(shí)體方式，或以工具方式進(jìn)入我國(guó)證券市場(chǎng)都是值得考慮的。資本市場(chǎng)中的監(jiān)管制度與其他部門的接口問(wèn)題不順暢，就更明顯了。 三是，引進(jìn)外資的速度與我國(guó)市場(chǎng)開(kāi)放及法律配套保持互動(dòng)。我國(guó)目前還不存在這個(gè)問(wèn)題，但是當(dāng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，各項(xiàng)成本有所提高以后，如果不能快速完成產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，就可能出現(xiàn)這類問(wèn)題。在這方面，外國(guó)的《反壟斷法》維護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)，非常值得我們借鑒。我國(guó)尚未制定《反壟斷法》，這對(duì)于我國(guó)市場(chǎng)上已經(jīng)存在的壟斷現(xiàn)象，限制市場(chǎng)的順利發(fā)展不利。 我國(guó)的產(chǎn)業(yè)政策與具體操作的批文體系是密切相連的，這表現(xiàn)為我國(guó)政府宏觀政策與微觀行政操作環(huán)節(jié)的統(tǒng)一。目前主要依靠托管銀行和基金持有人進(jìn)行監(jiān)管的模式顯然很難適應(yīng)未來(lái)的發(fā)展。中外資銀行施行雙軌制管理，尤其是外資銀行享有超國(guó)民待遇，既不公平，也有風(fēng)險(xiǎn)所在。如果中外合資基金公司這等類似的合資金融機(jī)構(gòu)，也可以進(jìn)入證券市場(chǎng)的話，也會(huì)發(fā)生同樣的問(wèn)題。其實(shí)就相當(dāng)于部分資本項(xiàng)目可兌換性質(zhì)，外資銀行可以進(jìn)行本外幣套利活動(dòng)。 但是，如果金融市場(chǎng)對(duì)國(guó)際游資沒(méi)有任何限制的話，如果遇到金融危機(jī)，可能會(huì)重蹈泰國(guó)國(guó)際銀行便利的覆轍。但是，在WTO后，當(dāng)外資主體，中外合資券商和外國(guó)獨(dú)資券商一旦進(jìn)入中國(guó)的市場(chǎng)，上述問(wèn)題便會(huì)凸現(xiàn)，外資主體有著強(qiáng)烈的產(chǎn)權(quán)訴求，同時(shí)也有著明確的利益保護(hù)訴求，到那時(shí)如果法律不做重新調(diào)整，我國(guó)的交易所將常常會(huì)面臨法律條款與經(jīng)濟(jì)邏輯的沖突，同時(shí)，法律規(guī)定也會(huì)同市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)發(fā)生矛盾。這一點(diǎn)沒(méi)有法律根據(jù)，卻有行政習(xí)慣。但現(xiàn)在我國(guó)的交易所將自己當(dāng)做“大貓”，卻老是把券商當(dāng)作“老鼠”管將起來(lái)。 反而將越來(lái)越多的出現(xiàn)：交易所監(jiān)管與交易所發(fā)展，甚至未來(lái)外資券商的利益產(chǎn)生矛盾。 這些變化必然對(duì)加入WTO后的我國(guó)證券所定位產(chǎn)生挑戰(zhàn)。 我國(guó)交易所目前定位還是公益性和不盈利的，加之交易所每天處理大量交易，比較充分，所以應(yīng)當(dāng)、也可以履行部分監(jiān)管職能。 例如，資金及比例管理，高級(jí)管理人員管理，員工勞動(dòng)合同管理，經(jīng)營(yíng)范圍管理，稅務(wù)管理，外匯管理，分支機(jī)構(gòu)及子公司管理，財(cái)務(wù)報(bào)表方法及披露管理，收購(gòu)與兼并管理，退出市場(chǎng)管理等。 依照《股份有限公司股權(quán)管理暫行規(guī)定》，國(guó)有股的轉(zhuǎn)讓必須通過(guò)國(guó)家或省級(jí)國(guó)有資產(chǎn)管理局批準(zhǔn)，2002年7月27日發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》第50條規(guī)定“協(xié)議收購(gòu)中，涉及國(guó)家授權(quán)機(jī)構(gòu)持有的股份或者取得相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院和有關(guān)部門的相關(guān)規(guī)定，在獲得有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后方可轉(zhuǎn)讓。 行政劃撥或者協(xié)議轉(zhuǎn)讓須經(jīng)國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)自取得國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理部門批復(fù)之日起3日內(nèi)就有關(guān)決定的內(nèi)容予以公告。 但大股東通過(guò)劃轉(zhuǎn)的方式轉(zhuǎn)讓股權(quán)，仍然可以不披露。 ”這里，仍存在著模糊的地方。 因此，根據(jù)法律，外資金融機(jī)構(gòu)反而比內(nèi)資金融機(jī)構(gòu)有更大的活動(dòng)空間，處于競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)地位。 外資保險(xiǎn)公司只能在核定的范圍內(nèi)從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)。 證券公司與銀行、信托、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立”，確立了銀證分業(yè)的格局。 遇到雙方發(fā)生分歧的時(shí)候，盡管可以適用《公司法》有關(guān)董事等的規(guī)定，另外也有一些法規(guī)對(duì)董事的資格做了規(guī)定，但是我國(guó)《公司法》目前對(duì)股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層職責(zé)問(wèn)題，規(guī)定得不具體。 筆者在調(diào)研中得到的普遍反映是：1993年的《公司法》是“該粗的不粗，該細(xì)的不細(xì)”。 《公司法》第137條規(guī)定“公司發(fā)行新股，必須……前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上……”由于《公司法》規(guī)定一年內(nèi)不得二次融資。 這也是我國(guó)中外合資企業(yè)改制成為上市公司的法律障礙之一。 《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》第4條規(guī)定“外資參股證券公司的組織形式為有限責(zé)任公司。 三、實(shí)體方式進(jìn)入證券市場(chǎng)的法律困境 依據(jù)《設(shè)立規(guī)則》規(guī)定，外資參股基金管理公司設(shè)立的主要法律依據(jù)有《公司法》、《證券投資基金管理暫行辦法》和中國(guó)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定。 人們傾向認(rèn)為，A、B股應(yīng)隨著市場(chǎng)化的發(fā)展而合并，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為回購(gòu)應(yīng)是A、B股合并的一條途徑。 我國(guó)證券市場(chǎng)存在著A、B股市場(chǎng)的分割，處于不
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