【正文】 [4] 第二十四條　因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！〉诙藯l：沒有溯及力，在解釋適用之前尚未審結(jié)或上訴案件不適用。 第二十八條規(guī)定三方：發(fā)包人可能并非其所有人（二者可以通過委托關(guān)系聯(lián)系）保修義務是瑕疵擔保義務保修人實際上并非實際施工人，可以通過保修合同轉(zhuǎn)移合同之債變成侵權(quán)之債（三要素）第二十七條：侵權(quán) “發(fā)包人履行責任范圍”；平和發(fā)包人權(quán)利義務及利益，學理依據(jù)尚未研究透徹。第二款講“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，”法院應當受理。第一款實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。這講的是程序，但實質(zhì)上體現(xiàn)的是實體，因為法條規(guī)定，分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人一起向業(yè)主承擔連帶責任，法律規(guī)定，實際施工人是轉(zhuǎn)承包人，是非法轉(zhuǎn)包和借名協(xié)議里面施工干活的人，這也是法律規(guī)定的，因為合同無效，建設(shè)工程質(zhì)量，他與他的發(fā)包人一起，就工程質(zhì)量一起向業(yè)主承擔連帶責任。第二層的意思是“施工行為地為合同履行地”就是說便于審理，防止受訴法院和建筑工程不在一地，不便于審理。第二十四條第二十三條講“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，”這里講是縮小鑒定范圍，“但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。而且可以調(diào)整這個鑒定結(jié)論，比如說這個工程量算得清楚，但是最終結(jié)果出現(xiàn)了問題，那法官可以調(diào)整這個結(jié)果，我認為這應該和訴訟程序聯(lián)系，體現(xiàn)訴訟程序的獨立價值，保障程序公正，充分保障當事人的訴權(quán)。這不能說是不知道,對方當事人不知道,就是說送出去后就等著鑒定結(jié)果出來,在鑒定過程中應當允許雙方當事人提出疑問,鑒定機關(guān)應當在法官組織下進行答疑,出庭進行答疑,對當事人提出的“陋項”，包括鑒定使用的標準和方法，應當做出說明，應該充分保障當事人的訴權(quán)。就是說鑒定本身缺乏法院審核，沒有納入訴訟程序，當事人的訴權(quán)沒有得到充分的保障。第二十二條和第二十三條講的是鑒定問題。 第二十二條中標合同即生效的合同，按照招標投標法規(guī)定，中標通知書對當事人具有法律約束力，所以中標合同就是指生效的合同。備案從法律效力來講，不具備物權(quán)公示的效力，只是一個行政管理措施，更傾向于建筑法里面，將備案作為一個強制性備案制度，就是說招投標的不需經(jīng)過強制備案。因為按照法律規(guī)定來講，中標的合同也是允許變更的，這是屬于合同變更協(xié)議的情形，應當認定為有效。當事人對同一建設(shè)工程，因為它對一個工程簽訂兩份合同，這是很正常的，價款不一樣。就像開頭和大家講的一樣，人大常委會開會對招標投標法執(zhí)行得不好，對各個單位是有要求的，我們最高院也承諾要嚴格執(zhí)行招標投標法，其中這一條就是體現(xiàn)了這個原則。也是在審判實踐中經(jīng)常遇到的一個問題。如果當事人在合同中有這樣的約定，就這么辦，應該是沒有什么問題的。本解釋加入一個前提：“需要當事人約定期限”這樣處理需要當事人約定期限，我們?yōu)槭裁匆由弦粋€前提條件呢？主要是實務中乙方報價要虛高一些，有時超出許多，這是正常的心態(tài)。第二十條說是乙方報價以后甲方不審價，在這種情況下怎么辦?這個出處可以說也是為了制止拖欠工程款，保護農(nóng)民工的利益。我覺得這應該引起施工企業(yè)的注意，因為打官司，作為施工管理這塊還是有問題的，很多鑒定的時候存在“漏項”，當事人主張應當說是有道理的，但是拿不出證據(jù)來，沒有洽商紀錄，這種情況還是很多的，所以簽證應該簽全了。我們認為，群眾認為從程序的角度講，民事證據(jù)分成好多種，包括書證、視聽資料、鑒定結(jié)論、證人證言等等，這些都是證據(jù)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。第十九條另外一部分人認為，如果把法院審理期間不計息，對施工企業(yè)來講不利，有的時間常有的時間短。對第三項審判委員會在討論時是有爭議的，將近有一半的委員認為，應當由法院生效法律文書確定的工程價款給付之日為工程款支付利息的時間?！耙暈椤钡母拍罹褪且粋€擬制的時間點，一個規(guī)定的時間點。第十八條講計息的時間，就是利息的起算時間。也有這樣的規(guī)定，所以這里面將應當支付利息。并不是說支付利息以后不再承擔違約責任了，還應當承擔違約責任。就是說從利息和本金的關(guān)系來看，有隨付性的就是借款合同，借款合同里講，只要借款發(fā)生的時候就應該支付利息，到期不支付應當支付罰息。 當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息?！本褪莿偛盼抑v的那個意思，就是說這種情況下，三個條款適用一個標準。建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款，包括我們和建設(shè)部都認為，在沒有合同的情況下，據(jù)實結(jié)算的情況下，這個標準比較公平。加這句話的意思是首先倡導當事人自主協(xié)商，達成一個新的協(xié)議。從實務來看，現(xiàn)在這三種方式并行，都在適用，而且有的鑒定機關(guān)還在混用，在鑒定一個案子的取費標準時混用。“合理底價”的取費標準就是招投標，在土地市場上還有其他方式，招牌掛。第二個標準是清單計價規(guī)范，清單計價規(guī)范[2]，建設(shè)部于2003年頒布的，有一大本。應該說現(xiàn)在定額是法院審判經(jīng)常遇到的，第二種結(jié)算方式是可調(diào)價，有的是合同價款加簽證，有的是施工圖加預算加簽證。第十六條：當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 第十六條還有專項違約金，這個專項違約金主要是講，欠付工程款和工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的時候，應該是怎么算的，就像這個滯納金的標準，除此以外，施工合同范本中還有索賠條款，本質(zhì)或從法律性質(zhì)上講我們認為它也是違約金性質(zhì)的。第十五條：建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 原來我們寫的是“實際控制”，后來又同志提出來什么是實際控制？里面進了兩人算不算實際控制？或者這個樓已經(jīng)開始交付使用了，沒有移交竣工資料算不算實際控制？因為沒有移交竣工資料的話，這個房屋，包括一些管線、隱蔽工程是很難維修、很難使用的。所以在這種情況下，把這個時間點往前移，以提交驗收報告之日為竣工日期?？⒐]有一個竣工時間點的標志性文件。從現(xiàn)在來看，主要是承發(fā)包雙方當事人，就是業(yè)主和承包人之間進行驗收，而且它們之間的這個活動存在整個施工過程中，就是整個施工過程中始終都存在著通過簽證的方式來確認這個工程質(zhì)量。第十四條：講的是竣工日期,實際竣工日期對法院來說是非常有意義的一個時間點,因為這個時間點涉及工期是否會拖延,如果拖延工期的話,存在承擔違約責任的問題,。主要是工程肯定完成框架，才有可能擅自使用，另外工程肯定完成框架，要進行驗收合格才能續(xù)建，第三個意思是法律明文規(guī)定，施工人應當對主體以下工程合理使用壽命內(nèi)承擔責任。從審判實務來看，法官很難判斷擅自使用兩三年以后，工程質(zhì)量缺陷是由于施工造成的還是由于擅自使用不當造成的。法律規(guī)定不得交付使用，業(yè)主使用了，本身就是違法了，業(yè)主使用越來越多主要有兩個原因：業(yè)主考慮到自身利益，在合同中約定“簡易開業(yè)”，為試營業(yè)，這工程不去驗收，但先開業(yè)；付款時間點與竣工結(jié)算聯(lián)系在一起，我不去驗收，付款的時間沒到，條件未成就，所以可以暫時不付款。擅自使用在現(xiàn)行法上是找不到依據(jù)的。第十三條：擅自使用的問題 但現(xiàn)在分包人也很難攬到工程，所以業(yè)主往往指定分包人，一個是指定分包人，在一個是自己直接購買“三材”，因為你指定分包人，工程質(zhì)量一旦出現(xiàn)問題，就應當由你或主要由你承擔責任，這是我們的意思。這是國務院法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》明令禁止的。這就是講的三種情況。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。 但如果法官定不了的話，可以找有關(guān)部門咨詢一下，或者比對有關(guān)建設(shè)主管部門發(fā)布的市場價格信息酌情減少。所以在國務院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》附則中有這么一個解釋，質(zhì)量缺陷是合同約定和國家強制性標準，符合這兩個條件，就認為是合格的，不符合這兩個條件，就認為工程質(zhì)量存在缺陷。因為建筑法在適用“質(zhì)量缺陷”這個概念時，它包括了質(zhì)量驗收合格保修責任。這一條這么規(guī)定，我們想達到一個核心目的：為法官提供一種工程質(zhì)量缺陷，不通過鑒定的其他處理方式和手段。第二款講：“因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”在這個司法解釋中有三條適用一個原則：包括合同無效質(zhì)量不合格、有效解除質(zhì)量不合格、有效履行質(zhì)量不合格，適用同一個標準。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。 　?。ㄎ澹┻`反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！　。ㄋ模p害社會公共利益；　?。ㄈ┮院戏ㄐ问窖谏w非法目的；　?。ǘ阂獯?，損害國家、集體或者第三人利益；　　（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；[1] 合同法第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：但是加方提供的材料不符合標準的話，合同可以解除。第一項：未按約定支付工程價款的；不是說差一點錢就可以解除合同，必須符合上面帽子的條件。第九條若其不干，也只能解除合同。第八條并且解除合同中途撤場包括項目管理的費用及撤場的費用也會有損失，對施工人來講損失都很大。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件的當事人一般是打解除和打無效，這是和市場行情聯(lián)系在一起的。若發(fā)包人派駐管理人員非本單位職工，這種情況下視為轉(zhuǎn)包，這是建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定。從建設(shè)部的規(guī)定來看，勞務作業(yè)分包分13個工種，分成兩至三個資質(zhì)等級，它規(guī)定不準超越資質(zhì)等級，就是說勞務分包也只能分包一次。法條規(guī)定：專業(yè)技術(shù)分包只能分包一次，如果專業(yè)技術(shù)分包人可以作為勞務分包的發(fā)包人，那就存在二次分包的問題。為什么有人將勞務分包和轉(zhuǎn)包聯(lián)系在一起呢？這實際上和法律規(guī)定聯(lián)系到一起的，因為建筑法對建設(shè)工程倡導實行工程總承包，工程總承包包括勘察設(shè)計監(jiān)理施工，這一單有一人完成，但這是倡導的。第七條但從德國民法典來看，它也是把墊資和工程欠款區(qū)分來對待的。第二款：“當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。要把這部分剝離出去，但由于本案有實質(zhì)聯(lián)系，造成法院審理的不便。國際通行慣例來看，包括FIDIC條款，歐洲適用的一些標準，都是允許墊資的，甚至允許墊到“交鑰匙”。為什么這么說呢？因為施工合同本質(zhì)來說是一個承包合同，承包合同是不能算清帳的情況下采用承包方式的，比如農(nóng)村土地承包，只能粗算，二期施工合同采用承包的方式，本質(zhì)來講是組合合同，包括勘查、設(shè)計、監(jiān)理、包括采購、合同的擔保等等，都是一個組合合同，而且在履行過程中，一份合同不可能履行到底，就是說在簽訂主合同之后，通過簽訂洽商紀錄，會談紀要、記錄聯(lián)系單等來完善補充主合同。因為觀點認識上不是太統(tǒng)一。墊資問題也是解釋的一個核心條款，在這里確立了墊資合法化。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 按照管理來看，在施工前取得資質(zhì)，就說明他有一定的實力，接近承攬工程的水平了，如果在竣工時取得了資質(zhì)，如果在這種情況下請求確立合同無效，法院不支持。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。要不然有承繼關(guān)系，如轉(zhuǎn)包，要不有牽連關(guān)系，如聯(lián)營。建設(shè)部認為，很多違規(guī)違章違法的行為在前期管理機關(guān)看不清楚看不透徹，到打官司時，雙方當事人全方位的對抗，把所有的矛盾全部暴露出來，在這種情況下法院在不加以處罰，前面的“漏網(wǎng)之魚”后面就過關(guān)了，所以就認為法院應當進行民事制裁。從職能上將法院作為居中裁判的司法機關(guān)。第四條建筑法規(guī)定，工程質(zhì)量出現(xiàn)問題首先由承包人承擔責任。有沒有利用價值我們考慮的標準是建設(shè)工程主體工程的驗收，主體工程驗收合格，安全性沒有什么影響的話，在這種情況下由業(yè)主支付相應的工程款。合同法和建筑法中都規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收或竣工驗收不合格的，不得交付使用。現(xiàn)行法規(guī)定，出現(xiàn)質(zhì)量問題后先由承包人自己修復，而且費用很低，因為他對工程很了解，再是由他承擔時，它內(nèi)部有責任制，比如工程質(zhì)量存在缺陷，是專業(yè)技術(shù)分包人干的或者是有勞務分包人干的，這一階段他應當承擔責任。這是一個原則。第三條：合同無效，工程驗收不合格是怎么