【正文】 工的時(shí)間點(diǎn)。但如果存在著發(fā)包人在施工文件上認(rèn)可工程質(zhì)量，但還沒有經(jīng)過質(zhì)量監(jiān)督管理站簽章，在這種情況下，我們認(rèn)為業(yè)主的這種認(rèn)可的態(tài)度本身也具有法律后果。承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；就是從實(shí)務(wù)來看，業(yè)主拖欠工程款支付主要有兩個(gè)方式：一個(gè)是乙方報(bào)價(jià)后甲方不審價(jià)，再一個(gè)是乙方報(bào)了竣工文件后甲方不驗(yàn)收。所以在這種情況下，把這個(gè)時(shí)間點(diǎn)往前移，以提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期。這一條也是建設(shè)部建設(shè)施工合同示范文本中規(guī)定的。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！稗D(zhuǎn)移占有”是民法物權(quán)上的一個(gè)概念，它涉及到物權(quán)和物權(quán)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的一個(gè)問題，使用這個(gè)概念已經(jīng)不是第一次了，在商品房的解釋里面也使用了這個(gè)概念，主要是不好概括。原來我們寫的是“實(shí)際控制”，后來又同志提出來什么是實(shí)際控制？里面進(jìn)了兩人算不算實(shí)際控制？或者這個(gè)樓已經(jīng)開始交付使用了，沒有移交竣工資料算不算實(shí)際控制？因?yàn)闆]有移交竣工資料的話，這個(gè)房屋，包括一些管線、隱蔽工程是很難維修、很難使用的。所以我們使用一個(gè)內(nèi)涵比較大的概念“轉(zhuǎn)移占有”。第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 第十五條：建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。這個(gè)表達(dá)什么意思呢？就是說很多到法院打官司的時(shí)候，這個(gè)工程發(fā)生過質(zhì)量爭議，主要是業(yè)主提出來的，所以雙方當(dāng)事人去找有關(guān)的單位鑒定過一次，因?yàn)殍b定的周期相對來說比較長，可能一個(gè)月或者三個(gè)月，所以這個(gè)時(shí)間造成工期拖延了，這責(zé)任是誰的？我們這上面講，如果工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，（鑒定期間）算順延工期期間，施工人不承擔(dān)責(zé)任，由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。原有后面還有一句話，“如果鑒定不合格，這個(gè)期間算作違約期間，由施工人承擔(dān)違約責(zé)任?！焙髞韺徟形瘑T會(huì)討論的時(shí)候，這個(gè)委員認(rèn)為，現(xiàn)在施工合同的這個(gè)范本規(guī)定的違約責(zé)任較重，這個(gè)違約責(zé)任里面包括一個(gè)比例違約金，就是任何一方違約合同約定，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц豆こ炭們r(jià)的5%、8%或10%，有這么一個(gè)總的違約金。還有專項(xiàng)違約金，這個(gè)專項(xiàng)違約金主要是講，欠付工程款和工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的時(shí)候，應(yīng)該是怎么算的，就像這個(gè)滯納金的標(biāo)準(zhǔn)，除此以外，施工合同范本中還有索賠條款，本質(zhì)或從法律性質(zhì)上講我們認(rèn)為它也是違約金性質(zhì)的。所以說鑒定期間算違約期間，那就存在著，如果鑒定期是半年，算下來這個(gè)責(zé)任很大，可能差的這個(gè)工程尾款支付不了，施工還要倒給錢，就出現(xiàn)這種可能性，所以領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為，各級法院應(yīng)該都很熟悉這類案件，因就該具體案件區(qū)分不同情況，在平衡雙方當(dāng)事人利益的基礎(chǔ)上，來確定這個(gè)違約金。從第十一條到第十五條，講的是工程質(zhì)量問題，從第十六條開始講工程價(jià)款的結(jié)算，這也是一個(gè)比較重要的部分。因?yàn)樯戏ㄔ捍蚬偎?，主要是結(jié)算問題。第十六條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。 因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。 第十六條：當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。這個(gè)原則肯定沒有問題，有約定從約定。這里面需要給大家做一點(diǎn)說明的事，什么是“計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”？什么是“計(jì)價(jià)方法”？在建設(shè)部2001年11月5日《民用房屋和城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程計(jì)價(jià)辦法》規(guī)定，由三種計(jì)價(jià)方法？一種是固定價(jià)，就是咱講的包死的，在83年《建筑安裝工程承包合同條例》里講，叫“一次包定”，民間叫“一口價(jià)”，這是包死的；包括總價(jià)包死，還包括單價(jià)包死，還有的總價(jià)或單價(jià)包死后，允許在一定范圍內(nèi)進(jìn)行浮動(dòng)。這也叫包定的。第二種結(jié)算方式是可調(diào)價(jià)，有的是合同價(jià)款加簽證，有的是施工圖加預(yù)算加簽證。第三種是成本加利潤的方式，大家都知道建設(shè)工程價(jià)款里面包括：有直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金四個(gè)部分。什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)呢？從現(xiàn)在實(shí)務(wù)情況來看，主要是三種：一種是工程定額，工程定額，從我們的角度來看，我們認(rèn)為它是一個(gè)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的一個(gè)產(chǎn)物，相當(dāng)于一種統(tǒng)購統(tǒng)銷的這么一個(gè)方式，為什么這么講呢？就是說定額的這種計(jì)價(jià)方式把市場的主體化分成不同的類型、等級，確定不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，就是說如果市場化的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)門檻，大家進(jìn)去以后不分地域、主體大小，大家平等競爭，這才是完全市場化的一個(gè)主體地位。原來這個(gè)定額標(biāo)準(zhǔn)還包括集體所有制經(jīng)濟(jì)，按照資質(zhì)等級，根據(jù)市場行情變化來確定定額標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該說現(xiàn)在定額是法院審判經(jīng)常遇到的，第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是清單計(jì)價(jià)規(guī)范，清單計(jì)價(jià)規(guī)范[2]，建設(shè)部于2003年頒布的，有一大本。把工程按照工程的類別分成不同的部分、計(jì)算綜合單價(jià)。從計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來看，他有單價(jià)計(jì)價(jià)方法：分部分項(xiàng)只計(jì)直接費(fèi)；清單計(jì)價(jià)規(guī)范為綜合單價(jià)計(jì)價(jià)方法，就是說這部分正負(fù)零以下的工程或者正負(fù)零零以下的工程，這部分不是錢，算出的錢里面包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金，它是綜合單價(jià)。由定額計(jì)價(jià)方法過渡到清單計(jì)價(jià)規(guī)范，也是一個(gè)過渡的措施，并不是最終的一個(gè)目標(biāo)，應(yīng)該過渡到“合理底價(jià)”的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)上?！昂侠淼變r(jià)”的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就是招投標(biāo)，在土地市場上還有其他方式，招牌掛。在招投標(biāo)的里，它確定一個(gè)標(biāo)底，標(biāo)底本身包含了成本和利潤。在這個(gè)基礎(chǔ)之上投標(biāo)人之間進(jìn)行競爭，然后取得一個(gè)價(jià)款，他的計(jì)價(jià)是一個(gè)合理計(jì)價(jià)?！昂侠怼钡母拍钍前顺杀竞屠麧?。從實(shí)務(wù)來看，現(xiàn)在這三種方式并行，都在適用，而且有的鑒定機(jī)關(guān)還在混用，在鑒定一個(gè)案子的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)混用?！耙蛟O(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化”，在這種情況下，或決大多數(shù)情況下，并不是說變更了以后，原來的合同可以大部分適用。這種變化以后，常常使原來的合同失去了基礎(chǔ)，合同就沒了，雙方當(dāng)事人對取費(fèi)這一塊就沒合同了，原來的合同不能用了。怎么辦？“當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的”，這是審判委員會(huì)討論時(shí)加上去的，就是到法院打官司時(shí)，都不能協(xié)商一致。加這句話的意思是首先倡導(dǎo)當(dāng)事人自主協(xié)商，達(dá)成一個(gè)新的協(xié)議。當(dāng)不能達(dá)成一個(gè)新的協(xié)議時(shí)，“簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款?！?“可以參照”是我們倡導(dǎo)的，對法官來講，還可以不參照，應(yīng)根據(jù)案件的具體情況來確定，不能規(guī)定得太死。我們講“簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)”，就是“簽約時(shí)”是時(shí)間概念，“當(dāng)?shù)亍笔堑赜蚋拍?。建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款，包括我們和建設(shè)部都認(rèn)為，在沒有合同的情況下，據(jù)實(shí)結(jié)算的情況下，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比較公平。但對于個(gè)案，對適用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)不公平的，法官可以不采納。這是我們的一個(gè)指導(dǎo)思想?！敖ㄔO(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理?！本褪莿偛盼抑v的那個(gè)意思，就是說這種情況下，三個(gè)條款適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。體現(xiàn)了工程質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)是至高的，在某種程度上高于合同的效力。第十七條 當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。 第十七條：當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。這一條確定了兩個(gè)原則:第一個(gè)是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。為什么欠付工程款要支付利息？比如欠付購貨款，欠付商品房購房款，這種情況下大部分是不支付利息的。就是說從利息和本金的關(guān)系來看，有隨付性的就是借款合同，借款合同里講，只要借款發(fā)生的時(shí)候就應(yīng)該支付利息，到期不支付應(yīng)當(dāng)支付罰息。那為什么欠付工程款應(yīng)該支付利息呢？就是說工程價(jià)款跟其它的款在法律性質(zhì)上之間有什么差別？這件事我們自己也琢磨過，也還沒有研究透徹。但是從國外的法律規(guī)定來講，德國民法典也講，欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。這個(gè)利息講的是隨付性的利息。并不是說支付利息以后不再承擔(dān)違約責(zé)任了，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。在建設(shè)部示范文本中大概有三條談到了欠付工程款的利息問題，但是那個(gè)里面的利息講的是違約金，是違約金性質(zhì)的，包括索賠條款里講的都是違約金性質(zhì)的。就是違約的時(shí)候應(yīng)當(dāng)怎么計(jì)息，在新修訂的建筑法草案里面也談到了欠付工程款應(yīng)當(dāng)雙倍支付利息。除此以外還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失。也有這樣的規(guī)定，所以這里面將應(yīng)當(dāng)支付利息。第十八條 利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間： (一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日； (二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； (三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。第十八條講計(jì)息的時(shí)間，就是利息的起算時(shí)間。第一句話：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。就是說利息具有隨付性。這個(gè)規(guī)定是沒有問題的，和前面講的一樣，因?yàn)槭┕な前凑招蜗筮M(jìn)度付款的，所以應(yīng)付價(jià)款的時(shí)間點(diǎn)是很難把握的，我們想說的話主要是后面的那個(gè)意思：當(dāng)事人對付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間。“視為”的概念就是一個(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)，一個(gè)規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)。建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；就是說工程已經(jīng)交付給業(yè)主了，它起碼是有使用的條件的。在這種情況下，業(yè)主還欠付工程款，所以業(yè)主應(yīng)該對等支付利息。建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。對第三項(xiàng)審判委員會(huì)在討論時(shí)是有爭議的，將近有一半的委員認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由法院生效法律文書確定的工程價(jià)款給付之日為工程款支付利息的時(shí)間。理由是：工程價(jià)款沒有結(jié)算，也沒交付，就是說工程“開著口”呢，最終是什么時(shí)候結(jié)算的呢？是通過國家權(quán)力的介入，通過審判權(quán)來結(jié)算的，結(jié)算的憑證就是生效法律文書的判決主文。就是從那個(gè)時(shí)間確定的本金應(yīng)該從那個(gè)時(shí)間點(diǎn)支付利息。這是一部分委員的觀點(diǎn)。另外一部分人認(rèn)為，如果把法院審理期間不計(jì)息，對施工企業(yè)來講不利，有的時(shí)間常有的時(shí)間短。如果時(shí)間長的話，計(jì)息的費(fèi)用比較高，比較大，跟現(xiàn)在國家倡導(dǎo)的治理拖欠工程款，保護(hù)農(nóng)民工利益的宗旨不完全協(xié)調(diào)，所以就確定了一個(gè)起訴時(shí)間，認(rèn)定起訴時(shí)間是最直接。最全面主張權(quán)利的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)。第十九條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。 第十九條：當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。這一條也是討論過程中審判委員會(huì)委員有很多爭議的一個(gè)問題。委員、領(lǐng)導(dǎo)的主導(dǎo)思想是什么呢？認(rèn)為在施工過程中，只認(rèn)簽證等洽商記錄，如果沒有這些記錄，即使施工人干了活，也不應(yīng)當(dāng)付錢，這是一個(gè)主導(dǎo)的觀點(diǎn)。理由是：合同法規(guī)定，合同變更或沒有合同的情況下，買賣合同應(yīng)當(dāng)參照行業(yè)慣例，認(rèn)為施工的洽商紀(jì)錄是行業(yè)慣例，如果沒有這個(gè)紀(jì)錄，就不應(yīng)該給錢。我們認(rèn)為，群眾認(rèn)為從程序的角度講，民事證據(jù)分成好多種，包括書證、視聽資料、鑒定結(jié)論、證人證言等等，這些都是證據(jù)。簽證等洽商記錄僅僅是書證，其他證據(jù)只要符合法定形式，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，所以綜合以上觀點(diǎn)，就形成了后面的一句話：承包人要證明兩個(gè)事實(shí)，首先能夠證明發(fā)包人同意其施工，這活是你干的，擺在那兒的，如果不能證明這活是你干的，這種情況下也不給你錢。第二個(gè)事實(shí)是如果你沒有簽證，你可以提供其他證據(jù)，證明工程量是實(shí)際發(fā)生的。你要證明這兩個(gè)事實(shí)才能給錢。我覺得這應(yīng)該引起施工企業(yè)的注意，因?yàn)榇蚬偎?，作為施工管理這塊還是有問題的，很多鑒定的時(shí)候存在“漏項(xiàng)”，當(dāng)事人主張應(yīng)當(dāng)說是有道理的，但是拿不出證據(jù)來，沒有洽商紀(jì)錄，這種情況還是很多的，所以簽證應(yīng)該簽全了。第二十條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。第二十條說是乙方報(bào)價(jià)以后甲方不審價(jià)，在這種情況下怎么辦?這個(gè)出處可以說也是為了制止拖欠工程款，保護(hù)農(nóng)民工的利益。建設(shè)部2001年11月5日有一個(gè)文件，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》，第十六條講，乙方報(bào)價(jià)以后甲方在合同約定的時(shí)間內(nèi)不審價(jià)，視為認(rèn)可乙方報(bào)價(jià)。如果合同中沒有約定審價(jià)的期限，確定審價(jià)期限為28天。但是在這個(gè)文件里面是無前提的，不需要當(dāng)事人在合同里約定。本解釋加入一個(gè)前提：“需要當(dāng)事人約定期限”這樣處理需要當(dāng)事人約定期限，我們?yōu)槭裁匆由弦粋€(gè)前提條件呢？主要是實(shí)務(wù)中乙方報(bào)價(jià)要虛高一些，有時(shí)超出許多，這是正常的心態(tài)。如果乙方報(bào)的是實(shí)價(jià)，甲方砍價(jià)以后那肯定就要賠錢