【正文】 窗體頂端《最高院關于建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的理解和運用摘要 該解釋自2002年開始啟動，到具體實施是經(jīng)歷兩年半的時間，在這兩年半的時間里，先后征求了社會各界的意見。在網(wǎng)上和人民法院報上，包括北京仲裁委、北京高級法院在內(nèi)，給我們提供了很多的非常好的意見，很多意見已經(jīng)吸收到這個解釋中去了。包括施工企業(yè)、律師、國家權力機關、建設部、國家審計署等。經(jīng)各方面意見加以吸收，經(jīng)審判委員會兩次討論通過了這個解釋。以上是解釋的起草情況。《最高院關于建設工程合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的理解和運用 最高院民一庭 馮曉光該解釋自2002年開始啟動，到具體實施是經(jīng)歷兩年半的時間，在這兩年半的時間里，先后征求了社會各界的意見。在網(wǎng)上和人民法院報上，包括北京仲裁委、北京高級法院在內(nèi)，給我們提供了很多的非常好的意見，很多意見已經(jīng)吸收到這個解釋中去了。包括施工企業(yè)、律師、國家權力機關、建設部、國家審計署等。經(jīng)各方面意見加以吸收，經(jīng)審判委員會兩次討論通過了這個解釋。以上是解釋的起草情況。從該解釋的結(jié)構(gòu)來看：該解釋總共有28條，從大的方面可以分成三個部分：126條：講建設工程合同，從本質(zhì)上及學理上劃分是屬于合同之債；27條:侵權，是保修人不正當履行合同承擔的侵權責任；28條:講生效時間、溯及力、法律沖突三個法律問題。相當于法條的附則部分。其中第一部分即建設施工合同部分從大的方面又可以分成兩個部分：123條講的實體問題,2426條講的是程序問題。 其中, 第一部分123條再細分又可以分成四個部分:17條:合同效力(講合同無效,或形式無效但法院應當根據(jù)有效的情形處理)810條:合同解除即有效合同的解除問題；1115條:施工工程質(zhì)量；1623條:工程價款。從法院的審判實踐來看，建設合同糾紛的焦點本質(zhì)就一個:施工方要錢，希望拿回業(yè)主拖欠的工程款或者從心態(tài)上講是想多要點錢,業(yè)主的心態(tài)就是少給或不給錢，其抗辯理由是施工方存在工期拖延問題, 工程施工質(zhì)量存在問題,本質(zhì)想達到抵消或吞并部分工程款的目的。就是一個要錢，一個不給。該司法解釋的結(jié)構(gòu)和法條的結(jié)構(gòu)不一樣:法條的前面一般是法律的基本原則，然后是具體條文，再就是法律責任；司法解釋的結(jié)構(gòu)就不同，因為其性質(zhì)是司法解釋，對法律哪些內(nèi)容需要做出解釋的才加以規(guī)定，然后再分類，就是這個體例。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實際，就審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的問題，制定本解釋。首先對這個“帽子”給大家做個解釋，就是梗概部分：第二個就具體條文給大家做個說明。首先是這個題目，其最后的“落腳點”是“解釋”，在最高院的司法解釋有的是“規(guī)定”。解釋和規(guī)定之間有什么差別呢？有！從我們的角度來看，差別主要體現(xiàn)在：解釋主要在現(xiàn)行法中有沒有相應的條款，比如說這個解釋，在現(xiàn)行法中能找到大部分的出處、淵源，所以用的是“解釋”,是針對現(xiàn)行法的一些條文做出的解釋；而“規(guī)定”是根據(jù)法的原則和精神做出的解釋，解釋本身的條款在現(xiàn)行法中找不到對應的條文。下面講一下這個“帽子”：即這個司法解釋所依據(jù)的法律，是根據(jù)什么樣的法律制定的這個司法解釋。這里面有《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》和《民事訴訟法》等法律，但沒有依據(jù)《建筑法》，實際上在制定這個司法解釋過程中，對《建筑法》是高度重視的，包括起草的我本人和領導都反復研究了《建筑法》，之所以沒有寫進去，主要是考慮《建筑法》從性質(zhì)來講屬于經(jīng)濟法范疇，為調(diào)整建設部及各級管理機關職權的劃分，以及建筑行政管理機關與相對人之間的管理行為的法律，本質(zhì)上為一部管理法。而該司法解釋是調(diào)整平等主體之間民事關系的司法解釋，所以沒有寫進去。但實質(zhì)上很多條款是根據(jù)《建筑法》制定的。只是在“帽子”里不方便寫。另外，在“帽子”里寫了《招標投標法》，《招標投標法》在前幾年，人大常委會的介紹，說在頒布的現(xiàn)行法律里面，尤其是民事、商事法律中實施的并不是很好，應該招標的大部分未招標，包括人大常委會對建筑法的執(zhí)法檢查以及各種會議里面都提到了，國務院主管部門和法院應該對執(zhí)行招標投標法引起高度的注意。對這部法律沒有執(zhí)行好是有責任的，國務院在對人大常委會的報告里承諾，招標投標法應當在法律實踐中得到全面、實際貫徹執(zhí)行。所以根據(jù)這個原則，司法解釋在制定時把它也加進去了，本質(zhì)上我們也認為招標投標法作為調(diào)整招標人和投標人之間，平等主體之間民事關系的一部法律，是應該引起大家的注意的，所以把這部法律也寫進去了。第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效： (一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； (二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。 第一條：合同無效，即哪些情況下會導致建設工程合同無效。在該解釋的第一條和第四條總共列舉了5種情形。我們查閱了相關的法律、行政法規(guī)、規(guī)章，上面使用強制性的規(guī)定合同無效的條款，我們估算了一下，大概有68條。這些規(guī)定為什么沒有都列進去？有兩個方面的考慮：一是，從合同法52條[1]的5項規(guī)定來看，只有違反了法律、行政法規(guī)的情形才導致無效，而這些規(guī)范性文件里面有很多都是部門規(guī)章或有關部委之間聯(lián)合發(fā)布、制定的文件，從法律位階上講，是等級比較低的，達不到導致合同無效的效力等級。從最高院《關于適用法律的司法解釋》規(guī)定來看，基本法律、法律、行政法規(guī)以及司法解釋是強制性適用的，部門規(guī)章等是可以參照的，沒有強制適用的效力。二是《合同法》原則：保證經(jīng)濟形式的順向流轉(zhuǎn)，只有在沒有違反法律強制性規(guī)定的情況下應當認定為有效，而不是無效；所以根據(jù)這個原則，我們只寫了這五種合同無效的情形。但并不是說違反其他規(guī)章、規(guī)定的情形就是有效。該觀點在最高院副院長答記者問中就有說明，這里只寫5種情況，是因為這5種情況在法院審理過程中見得比較多，是應當提示注意的，起到一個示范條款的作用。以上是關于合同效力，我們的指導思想是怎么考慮的，做一個面上的介紹第一條分了三項，第一是承包人未取得資質(zhì)及超越資質(zhì)：對沒有取得資質(zhì)很好理解，咱們行業(yè)很特殊，兩個方面的管理，一個是有營業(yè)執(zhí)照，有營業(yè)范圍，另外有的行業(yè)還要求有資質(zhì)等級。條文的第二個方面超越資質(zhì)等級，也導致合同無效，從這個條件來看，跟房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的規(guī)定相比較而言，市場準入條件高很多。對于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件，從有關司法解釋規(guī)定來看，條件要相對寬松，比如95年12月份最高院頒布的司法解釋法釋第二號《解答》：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)沒有辦理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權，即營業(yè)范圍里是一個貿(mào)易公司或投資公司，但是在一審期間補辦了房地產(chǎn)開發(fā)手續(xù)和經(jīng)營權，還應當認定合同有效。另外在即將頒布的關于土地使用權轉(zhuǎn)讓的司法解釋里規(guī)定，當事人在法院起訴前只要補辦了，也不會導致合同無效，就是說超越資質(zhì)等級，沒有營業(yè)范圍的，還允許補辦，將無效合同轉(zhuǎn)化為有效。但是施工企業(yè)超越資質(zhì)等級的就會導致合同無效。這不是該司法解釋確立的原則，而是建筑法明文規(guī)定的，禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬工程。主要是因為建筑產(chǎn)品的特殊性，建筑產(chǎn)品影響到千家萬戶和社會公共安全，產(chǎn)品較特殊，他做出了主體更嚴格，條件更高的規(guī)定。這是關于解釋的第一項。該條第二項：“借用資質(zhì)”：簽訂的施工合同是無效的，下面對幾個概念作個解釋：實際施工人，在法條上找不到相對應的說法。在合同法286條由施工人的概念，講的是承擔違約責任，在工程質(zhì)量存在問題或者不符合約定時。承擔違約責任說明合同有效，是公認的合法承包人，是總包人或?qū)I(yè)技術分包人。加上“實際”二字想表達的是無效合同，是違法違規(guī)的無效合同里實際干活的人。是違法分包、非法轉(zhuǎn)包、借名協(xié)議里面實際施工的人?！敖栌谩保浩浔憩F(xiàn)形式，從實務來看大部分是掛靠、聯(lián)營、內(nèi)部承包。本質(zhì)是交一點管理費，來規(guī)避國家的管理，他們本來資質(zhì)較低、沒有資質(zhì)，是一些包工頭，帶著民工的企業(yè)或者自然人，他們本來邁不過市場準入的門檻，就是因為他們掛靠或者聯(lián)營、內(nèi)部承包等形式才進入了市場。對于被掛靠單位來講，本質(zhì)是收取管理費，出賣自己的資質(zhì)等級來取得利益，她逃避了國家監(jiān)管部門對施工企業(yè)的監(jiān)管措施。這是法條所禁止的，是建筑法明文禁止的。從建筑市場實際情況來看，比較復雜，建筑行業(yè)正在逐步改革之中，哪些情況合法，哪些情況屬于違法的，界限還不是很清楚，但我們內(nèi)心確立了一個原則：不管采取哪一種合作方式，只要雙方均符合市場準入條件，就合法；一個不符合條件和一個符合條件，符合條件的把不符合條件的帶進去，就屬于借用，及為不合法。這是我們的一個原則。第三項“必須招標而未招標或招標無效的”其法條依據(jù)是《招標投標法》第四條[2]，必須招標的有七種情形，屬于違反招標投標法強制性規(guī)定而無效。中標無效有六種情況，違反招投標本身自由競爭的機制，屬于不正當競爭，認定為無效。另外法律還規(guī)定中標通知書對雙方有法律約束力，意味著合同直接生效，所以中標無效的情形我們理解成合同無效。還有一個原則是因為招投標法執(zhí)行得不夠好，從實務上來看，必須招標的未招標居多，這種情況法院包括最高院在二審時都已認定為有效，沒有執(zhí)行得那么嚴格，因為市場的情況以及實務中就是這樣子的，法院作為滯后處理糾紛的機構(gòu)，在某種程度上來講遷就了市場的情況，在人大常委會作出決議之后，最高院認為應當嚴格執(zhí)行招標投標法對這種情況應當認定其無效。第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第二條：合同無效以后工程結(jié)算的問題，是解釋里面的核心條文。對于合同無效以后如何算錢，前面已經(jīng)說過施工合同糾紛本質(zhì)就是一個錢的問題。對于當事人來說，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，關鍵是怎么給錢，這是核心。這里我們確立一個原則：合同無效驗收合格是一種給法，不合格的是另外一種處理方式。給大家介紹一下在起草過程中有一些不同的觀點：從施工行業(yè)的角度來看，認為合同無效質(zhì)量合格的，應該按照當年當?shù)貙嵭械墓こ潭~標準來據(jù)實結(jié)算，這時起自始至終堅持的觀點。他們?yōu)槭裁匆獔猿诌@個觀點呢？這是跟市場行情、行業(yè)利益聯(lián)系在一起的。因為在建筑市場的承辦方式上，建筑施工企業(yè)攬活很困難，因此在工程價款，包括工期以及質(zhì)量標準，有時候條件比較苛刻，價款壓得比較低，絕大部分工程施工合同的價款是在適用的定額標準以下，所以合同無效按照工程定額標準來據(jù)實結(jié)算的話，施工企業(yè)可以多拿一點錢，這個心態(tài)是正常的，但對于法院來說，如果因為違法違規(guī)導致合同無效后，施工企業(yè)多拿錢，顯然和制定司法解釋目的，嚴格執(zhí)行法律，規(guī)范建筑市場整個趨勢是相違背的，所以這種觀點我們沒有采納還有另外二種觀點，一種是認為是按照清單計價規(guī)范來結(jié)算工程價款，因為從002年建設部開始實行清單計價規(guī)范，本質(zhì)是間接計價方法，是分部分項即全部費用，包括直接費、間接費、利潤和稅金，和直接計價法方式有差別的。還有另外一種觀點：按簽約時當?shù)厥袌鲋鞴懿块T發(fā)布的市場價格信息來計算實際發(fā)生的費用。因為這兩種方式對于法官來講，不能夠通過鑒工來選擇，必須要去鑒定。涉及到所有合同無效案件都要去鑒定，對雙方當事人來講損失較大，對法院來講訴訟成本很高，周期很長，且現(xiàn)在鑒定本身存在很多問題，這也不是我們所倡導的。這兩種觀點我們也沒有采信。還有一種觀點認為無效合同質(zhì)量合格的應當按照有效處理，因為按照合同法16章，包括建筑法，質(zhì)量管理條例等確立的都是質(zhì)量至上的原則，只要質(zhì)量合格的，即使合同無效，應當全方位履行合同，當事人所有的抗辯權都有，包括違約責任，包括其他索賠條款等全有因為無效合同的處理原則是法定的，這種觀點與法律的原則不完全協(xié)調(diào)，所以也沒有采納。法律規(guī)定合同無效之后，基本上是兩個法律后果，一個是返還，能夠返還的返還，不能夠返還的折價補償；再一個是，在履行無效合同過程中造成的損失，由雙方當事人按照導致合同無效的過錯來分擔這個損失。施工合同的本質(zhì)是一個承攬合同，外國立法例都將施工合同直接規(guī)定在承攬合同里，只就一些特殊條款作出特殊的規(guī)定。就是加工的對象不一樣，合同法第十五章是動產(chǎn)，第十六章是不動產(chǎn)，履行