【導(dǎo)讀】1 袆羇莆薃罿膃節(jié)薂蚈羅膈薂螀膁薆薁羃肄蒂薀肅艿莈蕿螅肂芄薈袇芇膀薇罿肀葿蚆蠆芆蒞蚆螁聿芁蚅羄芄芇蚄肆膇薆蚃螆羀蒁螞袈膅莇蟻羀羈芃蝕蝕膃腿螀螂羆蒈蝿襖膂莄螈肇羅莀螇螆芀芆螆衿肅薅螅羈羋蒁螄肅肁莇襖螃芇芃蒀裊聿腿葿羈芅蕆蒈蚇肈蒃蒈袀莃荿蕆膆芅蒆肄罿薄蒅螄膄蒀蒄袆羇莆薃罿膃節(jié)薂蚈羅膈薂螀膁薆薁羃肄蒂薀肅艿莈蕿螅肂芄薈袇芇膀薇罿肀葿蚆蠆芆蒞蚆螁聿芁蚅羄芄芇蚄肆膇薆蚃螆羀蒁螞袈膅莇蟻羀羈芃蝕蝕膃腿螀螂羆蒈蝿襖膂莄螈肇羅莀螇螆芀芆螆衿肅薅螅羈羋蒁螄肅肁莇襖螃芇芃蒀裊聿腿葿羈芅蕆蒈蚇肈蒃蒈袀莃荿蕆膆芅蒆肄罿薄蒅螄膄蒀蒄袆羇莆薃罿膃節(jié)薂蚈羅膈薂螀膁薆薁羃肄蒂薀肅艿莈蕿螅肂芄薈袇芇膀薇罿肀葿蚆蠆芆蒞蚆螁聿芁蚅羄芄芇蚄肆膇薆蚃螆羀蒁螞袈膅莇蟻羀羈芃蝕蝕膃腿螀螂羆蒈蝿襖膂莄螈肇羅莀螇螆芀芆螆衿肅薅螅羈羋蒁螄肅肁莇襖螃芇芃蒀裊聿腿葿羈芅蕆蒈蚇肈蒃蒈袀莃荿蕆膆芅蒆肄罿薄蒅螄膄蒀蒄袆羇莆薃罿膃節(jié)薂蚈羅膈薂螀膁薆薁

　　

【正文】 和亞行就要求采用這種合同文本，投資方都采取的?；蛘哒f外國政府向中國政府低息， 優(yōu)惠貸款，包括政府采購有要求的，這種情況下可以采取國際上通行的菲迪克文本，但是我覺得在目前國內(nèi)建筑市場實(shí)行項目經(jīng)理人管理模式之下，結(jié)果引進(jìn)了一個工程師管理模式的合同文本，我覺得有點(diǎn)好像牛頭不對馬嘴，我覺得在這個情況下，不是引進(jìn)一個先進(jìn)的管理模式， 而且首先是要考慮國內(nèi)自身的實(shí)際情況。所以我說這個意思就是說，目前按照《合同法》第 15 章、第 16 章，分別規(guī)定，特別是強(qiáng)調(diào)了建筑工程施工合同作為一個獨(dú)立的章節(jié)，給他脫離出來，而且有一些條款做出了相應(yīng)的規(guī)范，包括窩工，包括工程質(zhì)量，包括其他的一些內(nèi)容的規(guī)范。我覺得適應(yīng)國內(nèi)的這種建設(shè)市場的管理模式。法律體系來講必須跟國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，因?yàn)榉墒巧蠈咏ㄖ?，是受社會?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定和制約的，所以你必須得符合這種經(jīng)濟(jì)模式。所以我說的這一點(diǎn)算 27 是題外話了，建筑工程合同與承攬合同異同來看，首先來講應(yīng)該適應(yīng)國內(nèi)的這種經(jīng)濟(jì)管理模式。這 是我要說的第一點(diǎn)。 第二點(diǎn)是施工合同與承攬合同在有關(guān)法律點(diǎn)上的異同。第一點(diǎn)講一下，你比方說承攬合同里面講，承攬人在定做人未交付承攬費(fèi)用的時候，承攬人有權(quán)留置訂購物，你比方說我去做一件西服，找張裁縫，張裁縫做西服的時候，人家把西服給我做好了，我沒有給人家西服加工的費(fèi)用，那么這種情況下，張裁縫說的，你要不給錢，我就不給你西服，你拿錢來把西服取走。這是順理成章的。所以《合同法》第15 章有關(guān)承攬部分的 264 條規(guī)定，定做人未向承攬人支付報酬或者是材料費(fèi)等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)。講得很清楚，工 作成果享有留置權(quán)。那現(xiàn)在在審判實(shí)務(wù)中，很多施工企業(yè)就講這個事，就是在《合同法》第 287 條規(guī)定，就是說本章沒有規(guī)定的，適用第 15 章，也就是承攬合同的規(guī)定，在《合同法》第 16 章里面，對于施工企業(yè)是否有權(quán)留置在建工程或者是已完工程沒有規(guī)定，就是按照法條的文義內(nèi)容理解，應(yīng)該適用第 15 章有關(guān)承攬合同的規(guī)定。所以施工企業(yè)在抗辯的時候經(jīng)常講，我有權(quán)利留置建筑工程，主要理由是因?yàn)樗麤]有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？我個人認(rèn)為，作為施工企業(yè)來講沒有留置權(quán)，為什么這么說呢？因 為《合同法》第 16 章第 286條對于保護(hù)施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說的法定抵押權(quán)，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，就這個工程進(jìn)行折價，如果協(xié)商不成，可 28 以請求人民法院將這個工程拍賣，有權(quán)從折價和拍賣的價款里面優(yōu)先受償。所以這一條實(shí)質(zhì)上來講來就規(guī)定了一個法律制度，就是說 286條的優(yōu)先權(quán)，就是一條規(guī)定的一個法律制度，優(yōu)先權(quán)，就是在《物權(quán)法》頒布之前， 286 條的優(yōu)先權(quán)在理論和實(shí)務(wù)界是有爭議的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是法律法定抵押權(quán)，另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于法定留置權(quán)，第三種觀點(diǎn)認(rèn)為屬于債權(quán)的先取特權(quán)，按照日本《民法》來說，對于建設(shè) 工程進(jìn)行公示登記的，在這種情況下，施工企業(yè)對于業(yè)主拖欠的工程款享有先取特權(quán)，而且他的這個特權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)的?！段餀?quán)法》頒布以后，不管是學(xué)者還是實(shí)務(wù)部門觀點(diǎn)現(xiàn)在都一致，認(rèn)為 286 條規(guī)定的折價和拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是屬于法定抵押權(quán)。大家都知道物權(quán)有三個特點(diǎn)，公示、公信和物權(quán)的追擊效力，法定抵押權(quán)從學(xué)理上說是屬于他物權(quán)，物權(quán)里面分為自物權(quán)和他物權(quán)兩種，他屬于他物權(quán)，既然是物權(quán)，就應(yīng)該具有物權(quán)的三個屬性，也就是說他具有物權(quán)的追擊效力，也就是施工企 業(yè)為發(fā)包人承建這個工程，不因?yàn)槲餀?quán)發(fā)生變動，所有權(quán)發(fā)生變動，比如說業(yè)主把在建的工程賣了，張三賣給李四或者是李四又賣給王五了，不因?yàn)槲餀?quán)變動，而他喪失這種優(yōu)先權(quán)，所以這個權(quán)利始終附著在物上，所以他不需要留置物本身。所以說不管你倒多少手，我都享有這個權(quán)利。我這個權(quán)利是物上權(quán)，是屬于物上請求權(quán)。所以這么一個情況下，他不需要留置實(shí)物，所以我認(rèn)為從目前的法律體系規(guī)定來講，對于施工企業(yè)工程款的保護(hù)，從法律角度來講，已經(jīng)非常充分了，而且通過物權(quán)的方式保護(hù)，我覺得已經(jīng)比債權(quán)的方式更充分，更直接。所以不能夠通過留置標(biāo)的物的形 式 29 再一次來行使自己的債權(quán)。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實(shí)生活中從法院的審判實(shí)務(wù)中來看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個人覺得留置本身來講是一個違約行為。就是說，現(xiàn)在留置主要是講一個是拿著房子，控制著房子不給，還有一種方式是不像甲方移交施工的竣工資料，施工的資料，因?yàn)槭┕べY料本身來講，從學(xué)理上來說是一個動產(chǎn)交付，但是他本質(zhì)來講，如果沒有施工資料來講，甲方，這個房子基本上也不能使用，因?yàn)閷τ诠芫€隱蔽工程，還有電氣化工程，對于很多內(nèi)容來講，如果沒有施工資料，這個房屋無從進(jìn)行物業(yè)管理，會嚴(yán) 重影響房子的使用功能。在國外來講，房屋的承建檔案是向社會公眾開放的，這個樓的有關(guān)的承建檔案是開放的，可以查閱，屬于公共信息。所以咱們來講有關(guān)施工的資料，實(shí)際上是工程檔案管理部門備案，但是是不是向社會公開？這個情節(jié)，我好像還沒有看到過有關(guān)的報道。但是我感覺，比方說我們這個樓上有點(diǎn)問題，比方說管線或者是哪有點(diǎn)問題？我在網(wǎng)上查查，我們這個樓到底后面是什么情況？這個有關(guān)施工資料怎么記載的？好像查不到這樣的信息，我想即使公開，可能這個信息也不充分。大家可能現(xiàn)在也看不到。所以在現(xiàn)行的法律體制之下，不移交施工企業(yè)控制工程 不給甲方，或者說拿著資料不向發(fā)包人移交，本身是一個違約行為。 但這個違約行為，他能不能形成一個履行抗辯權(quán)的行為。至于什么是履行抗辯權(quán)？就是大家所說的不安抗辯權(quán)，同時履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，我覺得要看履行階段當(dāng)事人怎么行使權(quán)利了？目前在審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權(quán)沒有在履行階段 30 行使，沒有在履行階段行使，結(jié)果把履行抗辯權(quán)的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個事由，我覺得這個是可能不行的。你比方說，像發(fā)包人抗付支付工程款的時候，他就講，因?yàn)槟闶┕て髽I(yè)工期拖延，或者是施工工程質(zhì)量存在著瑕疵，我在限期你整改的 時候，你沒有改好，或者說你干脆還沒有改，所以在這么一個情況下，所以我只能對下期進(jìn)度款我不付了，當(dāng)然這些事由說起來，在打官司的時候，當(dāng)事人都沒有證據(jù)，所以打官司的時候講說，我一直沒有給他付工程款，我就是屬于正當(dāng)行使履行抗辯權(quán)的行為。因?yàn)槁男锌罐q權(quán)的本質(zhì)就是來抗辯違約的，凡是屬于抗辯權(quán)的行為，就說明自己不構(gòu)成違約，那施工企業(yè)也抗辯，說是因?yàn)槟悴唤o我錢，所以我的工期才違約，我沒有錢干活，所以我工期拖延也不構(gòu)成違約，屬于工期順延。屬于不給錢造成的工期順延，所以雙方都拿履行抗辯權(quán)說事，我個人覺得，從學(xué)理上來說，履行抗 辯權(quán)應(yīng)該在履行階段行使，應(yīng)該發(fā)包人在延期支付工程款，講那個事由的時候，你應(yīng)該給對方發(fā)通知，通知對方說工程質(zhì)量存在瑕疵，我提出整改事項，三點(diǎn)，五點(diǎn)，要求你在 30 天之內(nèi)或者是 10 天之內(nèi)，你把這些改好，比如說說抹墻有麻點(diǎn)，窗戶漏縫，或者是滲水沒有做好，這些你盡快補(bǔ)正，補(bǔ)正完了以后，我給你錢，在這個期間，我不給你錢，這個屬于先告知后行使權(quán)利，屬于在履行階段行使過。那你延期付款的時候，起碼在 10 天之內(nèi)一般來講不能認(rèn)定為違約。同樣施工企業(yè)也是一樣的，你工期順延的時候，你說因?yàn)楝F(xiàn)在欠錢，說你應(yīng)該在 30 天之內(nèi)有一個工程款的 暫緩期，在這個期間之內(nèi)我限你多長時間給我，如果你要不給我的話，我就準(zhǔn)備停工了或者說我就 31 減少在工地的施工人員，就屬于待工狀態(tài)。在這種情況下，我覺得工期可以順延，是屬于履行抗辯權(quán)的性質(zhì)。就是說我個人觀點(diǎn)是，履行抗辯權(quán)不能當(dāng)成是一個訴訟事由來行使。所以我覺得咱們講的主題，就是說施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構(gòu)成違約的時候？我覺得這種情況下，你要是行使履行抗辯權(quán)，你必須在履行階段行使有證據(jù)，提示、舉事證據(jù)以后，才有可能認(rèn)定你是行使過這樣的權(quán)利。如果履行抗辯權(quán)都允許在訴訟階段行使，那么《合同 法》所規(guī)定的雙方違約就不存在了。因?yàn)殡p方違約一般情況來講或者說絕大部分情況，他不可能在同一個時間點(diǎn)上雙方同時違約，他肯定違約行為有先后，只要是先違約的，只要是后違約，都可以抗辯，他先違約，我后違約，所以我是抗辯。那么這種情況是不存在的，不是法律規(guī)定的本意。所以涉及到建筑工程合同與承攬合同的第一點(diǎn)，講一下，就是承攬合同所規(guī)定的留置權(quán)在施工合同里面是不是應(yīng)該適用？這個結(jié)論是不適用，主要理由是 286 條規(guī)定一個法定抵押權(quán)足以保護(hù)施工企業(yè)的工程款的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，所以沒有必要在留置在建工程，這是我要說的第一點(diǎn)，承攬合 同第一點(diǎn)。 第二點(diǎn)講承攬合同里面講了有任意解除權(quán)的規(guī)定，對施工合同是不是適用？《合同法》第 268 條規(guī)定，定做人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的應(yīng)該賠償損失，這是一個什么概念呢？咱們還拿做西服的例子說，我去做西服，張裁縫把西服，把布料都給剪了，剪完了以后，做出衣服樣子來了，還沒有裝袖子的時候，其他的樣式都已經(jīng)剪得七零八落，一個半成品了，那么這種情況下，我跟張裁縫說， 32 我這個西服不做了，那張裁縫說，不行，我必須得給你做，他沒有這個權(quán)利。假如說我說不做了，依我單方意思表示，就能夠成立合同解除的，在這種 情況下，承攬合同就解除了。但是張裁縫做了這么多事，我不能不給他錢啊，那我就給他加工費(fèi)用就可以了。你比方說客戶請律師，我這個公司請一個律師參加訴訟，或者是做一個非訴訟的項目，律師在從事法律服務(wù)過程中，客戶說，律師我不請你了，我準(zhǔn)備換人，行不行？那個律師說不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒有權(quán)利這么抗辯，只要是委托人說，咱們這個律