【導讀】{ "error_code": 17, "error_msg": "Open api daily request limit reached" }

　　

【正文】 則。先行登記保存的實施對象為證據。因此必須遵循相關性、真實性、合法性的 “ 取證規(guī)則 ”： 一是符合法定期限。實施先行登記保存應當在七日內及時作出處理決定。二是符合法定情形。實施該措施需要具備法定情形即證據可能滅失或者以后難以取得。三是符合法定程序 。 由縣級以上行政管理機關負責人批準，并嚴格按照法律規(guī)定實施，不得利用虛構、威脅、誘惑等手段獲取。四是具有關聯(lián)性。實施對象必須與違法行為有著直接必然的聯(lián)系，是能夠證明案件真實情況的事實。五是具有及時性。不得拖延或者推遲，以防止證據滅失或者以后難以取得。 (3) 公正客觀原則。即在采取先行登記保存時，要堅持法律面前人人平等、公平公正原則。與當事人有利害關系的應當回避，同時不能從主觀臆斷出發(fā)，不能預先設定結論。要以事實為依據，從客觀實際出發(fā)。 （三） 行政強制執(zhí)行 1. 行政強制執(zhí)行的方式 行政機關依法作出行政決定后，當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的，具有行政強制執(zhí)行權的行政機關可以依照行政強制法的有關規(guī)定強制執(zhí)行。行政強制執(zhí)行的方式有 ：①加處罰款或者滯納金。②劃撥存款、匯款。③拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施 20 / 45 或者財物 。 ④排除妨礙、恢復原狀 。 ⑤代 履行。⑥其他強制執(zhí)行方式。 2. 行政強制執(zhí)行的主體 行政強制執(zhí)行的實施主體包括行政機關和人民法院。同時， 《 中華人民共和國行政強制法》規(guī)定， “ 法律沒有規(guī)定行政機關強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執(zhí)行 ” 。就煙草專賣執(zhí)法而言，除了加處罰款的執(zhí)行罰外，法律并未授予煙草專賣行政主管部門 “ 劃撥存款、匯款 ” 、 “ 拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物 ” 等強制執(zhí)行權。 3. 行政強制執(zhí)行的內容 行政強制執(zhí)行的表現(xiàn)形式就是依法強制相對人履行義務，這個義務實際是由行政機關通過具體行政行為產生的，因此行政處罰僅是其中的一種。從煙草專賣行政處罰的主要形式來看，包括罰款、沒收、責令停產停業(yè)、取消費格和強制收購等。實踐中，沒收和取消從業(yè)資格不需要借助外部強制力即可實現(xiàn) ； 責令停產停業(yè)和強制收購屬于行政處罰還是行政強制措施也存在爭議。因此，煙草專賣行政處罰程序中行政強制執(zhí)行，主要是指《中華人民共和國行政強制法》中規(guī)定的 “ 金錢給付義務的執(zhí)行 ” 。 4. 行政強制執(zhí)行的啟動 行政強制執(zhí)行的前提條件是負有履行行政決定的義 務人不履行相關義務。就煙草執(zhí)法而言，主要是指當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，逾期又不履行煙草專實行政處罰決定。在這種情況下，煙草專賣行政主管部門可以加處罰款或者滯納金，或在符合相關法律要求的前提下，向所在地人民法院提出申請，由法院啟動強制執(zhí)行程序 。 5. 煙草專賣行政處罰強制執(zhí)行程序 規(guī)范煙草專賣行政處罰強制執(zhí)行程序的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國行政訴訟法》及其司法解釋、《中華人民共和國行政強制法》、《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等。其中 ， 《 最高人民法院關于執(zhí)行 中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定得最為全面， 《 中華人民共和國行政強制法》則是最新的基本法律規(guī)范，具有相對優(yōu)先適用的效力。 “ 加處罰款或滯納金的強制執(zhí)行 ” 、 “ 申請法院的強制執(zhí)行 ” 詳見煙草專賣管理師四級專業(yè)知識第二章第二節(jié)案件審理部分。 第二節(jié) 案件審理 涉煙案件的移送可以分為行政案件移送和刑事案件移送。行政案件移送己在煙草專賣管理師四級專業(yè)知識第三章第二節(jié)做了詳細介紹，本節(jié)耍學習的是涉煙案件的刑事移送以及涉煙犯罪 的相關知識。另外，證據的審查與使用、聽證程序和行政處罰自由裁量也是本節(jié)學習的重點。 一、 證據的審查與使用 21 / 45 （一） 證據審查、使用的概念 證據審查，是指行政主體或者行政程序參加人對收集到的證據進行合法性、客觀性、關聯(lián)性的審查判斷，鑒別真?zhèn)?，確定其是否能夠作為定案根據的程序活動。證據只有查證屬實，才能作為定案的根據 。 證據使用，是指對經過審查認定的全案證據進行綜合分析，從而認定案件事實進而確定當事人是否具有違法行為以及違法行為情節(jié)輕重的活動 。 審查證據是使用證據的基礎，使用證據是審查證據的目的。 （二） 證據審查的基本原則 證據的審查包括對個剔證據的審查判斷和對全案證據的綜合審查判斷，在審查判斷時應遵循以下基本原則 ： 1. 特性原則 特性原則即根據各種證據的不同特點以及相關證據形成的環(huán)境條件，具體分析以鑒別其真實可靠性。這一原則將在證據審查內容分類時闡述，在此不作詳述 。 2. 矛盾原則 矛盾原則即發(fā)現(xiàn)證據中的矛盾，排除虛假的證據材料。這種矛盾可能產生于同一證據之中，也可能產生于此證據與彼證據之間、證據與案件事實之間。矛盾的出現(xiàn)說明有虛假證據存在。 因此必須進一步調查取證，分析研究，排除虛假證據，使矛盾得以解 決。這一發(fā)現(xiàn)矛盾、分析矛盾、解決矛盾的過程，就是加深認識，鑒別證據真?zhèn)魏徒沂景讣鎸嵉倪^程。 3. 實踐原則 實踐原則即通過實驗、辨認和鑒定方法，對收集的證據進行真?zhèn)舞b別 。 實驗方法是指模擬同等條件，再現(xiàn)案件中的某些情況，用實驗結果來鑒別證據的真?zhèn)?。辨認是指組織知情人或不知情人，對有關物品進行辨別，以辨別其真?zhèn)魏涂陀^混淆程度。鑒定是指由國家確認的檢驗機關和具有專門知識的人，用科學技術手段來分析鑒別證據的真?zhèn)渭捌涑煞趾康取? 4. 綜合原則 綜合原則即將案件中的所有證據進行綜合分析和對比，以確實充分的證據對案件 事實作出 正 確的結論。在審查各個證據的基礎上，對全案證據進行綜合分析。如果各要素及重要情節(jié)之間的證據不存在空缺、不存在矛盾，并協(xié)調一致、結論統(tǒng)一，也就形成了一個完整的證據體系，表明全案證據已經達到確實充分，此時可對案件事實作出正確結論。 （三） 證據審查的方法 對證據進行認真細致的審查，目的是為了確定證據的證據能力和證明力。 1. 證據能力的審查方法 證據能力是證據材料在法律上允許其作為證據的資格，也稱證據資格、證據的可采性、證據的合法性等 。 確定證據的證據能力應該從證據的固有屬性入手，即審查證據的合法性，合法性審查是證據審查的必經環(huán)節(jié)，證據必須具有法律規(guī)定的形式并由法定人員依照法定程序收集、運用，證據的合法性一般可用資格確認法進行審查 ： 22 / 45 (1) 審查收集證據的來源是否合法。這是指證據是如何形成的，是由誰提供的等內容進行審查。審查證據的來源，是認定證據合法性的重要方面。 (2) 審查收集證據的主體是否合法。收集證據的主體是否合法直接影響證據能力，沒有執(zhí)法資格的人收集的證據不能作為定案的依據。 (3) 審查收集證據的程序是杏合法。這主要包括審查收集 證據的手段、過程等是否符合程序法的規(guī)定，尤其是審查在收集證據的過程中有沒有違反法定程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定， “ 嚴重違反法定程序收集的證據材料 ” 不能作為定案的依據。 2. 證明力的審查方法 審查證據的客觀性和關聯(lián)性也是確定證據證明能力的兩個重要方面，只有證明審查的證據是真實存在的客觀現(xiàn)象，且與案件事實有客觀聯(lián)系才能作為定案的根據。證據的關聯(lián)性，是證據與案件事實有無聯(lián)系及聯(lián)系的緊密、強弱程度，即表現(xiàn)為對案件事實有無證明力以及證明力大小的問題 。 審查證據客觀性和關聯(lián)性的方法常有以 下幾種 ： (1) 綜合分析法 對證據要全面審查，具體分析，大多數(shù)案件中都存在不同類型的證據，如直接證據、間接證據、原始證據、傳來證據等，每一證據的證明力不同，證明事物的程度也必然不同，如果只就其自身來審查，往往難以辨別其真?zhèn)魏痛_認其對案件事實的證明作用，如果將其與其他證據加以對照、印證，進行綜合分析，從相互間的聯(lián)系上進行審查，就可以發(fā)現(xiàn)問題，辨別真?zhèn)?。所以在案件審理時，要注意將全案證據聯(lián)系起來進行全面、客觀的審查，并進行具體的分析，不能籠統(tǒng)地進行高度概括。如朱某銷售非法生產的煙草制品案中，朱某曾先后五次出售 假冒卷煙，每次銷售價格均不同，既有當事人陳述又有銷售記錄，還有證人證育，在計算銷售金額時不能以一概全，要進行綜合分析審查，準確計算。在這里特別需要強調的是，對證據內容的審查必須結合案情進行，否則便不能正確審查證據，達不到審查證據客觀性、關聯(lián)性的目的。 (2) 對照分析法 證據審查時，應當注意將某個證據與本案其他證據聯(lián)系起來進行綜合分析。對于任何一個證據，如果只就其自身來審查，往往難以辨別其真?zhèn)魏痛_認其對案件事實的證明作用。如果將其與其他證據加以對照、印證，進行綜合分析，從相互間的聯(lián)系上進行審查，就可以發(fā)現(xiàn)問題，辨別真?zhèn)巍＿@種對照分析主要是針對不同種類的兩項證據進行審查判斷，審查兩項證據的所指向的內容能否相互印證，如果不能相互印證，需要找出相互沖突的內容 。 (3) 詢問釋疑法 詢問釋疑法是指在審查證據時對某些重要問題重新向有關人員詢問，確保認定的準確。很多辦案人員認為重新詢間 沒有必要，也沒有時間去詢問有關人員，其實不然，實際上很多案件都有詢問的必要，特別是對一些有疑點的案件，應盡可能地直接接觸有關當事人，從而得以檢驗調查人員收集證據是否客觀公正，當事人的辯解是否成立，還可以直觀地了解當事人的年齡、精神狀況，以及記憶、認知、語言表達等方面的能力。了解這些情況，有利于辨明真?zhèn)?，把好證據關，并且常能發(fā)現(xiàn)一些從案卷中發(fā)現(xiàn)不了的問題。 23 / 45 （ 4） 比較取舍法 比較取舍法就是結合案件具體情況，對前后發(fā)生變化的同一種證據進行對比，去一取一的分析方法。對于審查產生矛盾的同一種證據，適用于這種方法。如 針對當事人不同次詢問時，陳述的不同結論，就需要比較后作一取舍。對前后發(fā)生變化的證據，要審查分析證據的來源以及是否能得到其他證據印證等。如對于涉煙案件中不同鑒定部門對同一涉案煙草專賣品作出的不同的鑒定結論， 《 最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第六十二條中規(guī)定 ” 法定鑒定部門的鑒定結論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結論 ” 。這條規(guī)定對我們在審查證據中，在證據發(fā)生沖突時如何進行比較取舍提供了很好的依據。 (5) 矛盾排除法 矛盾排除法是指在案件證據存在矛盾的情況下，通過分析論證，排除其中的部分證據，采信其他證據，證 明案件事實的分析方法。在案件處理時，不同證據間存在矛盾是正常的，在這種情況下，耍注意去偽存真，耍從證據的內容是否與當事人陳述一致、是否與確定的案件事實一致進行分析，還要注意證據的內容是否合理、證據的提供者與當事人的關系、提供證據的動機、收集證據的方式是否存在問題等方面進行綜合分析，再確定矛盾證據的可采信度。如煙草專賣執(zhí)法人員對在零售戶李某經營場所查獲無本地煙草公司嘖碼的卷煙一案進行調查時，李某稱上述卷煙是從一名上門推銷卷煙的煙販處購入，而一目擊證人提供的證言中卻稱其看到的是李某自己駕車從外地購入上述卷煙。當 本案當事人陳述與證人證言產生矛盾時，執(zhí)法人員通過審查，發(fā)現(xiàn)證人與當事人并無利害關系，且具備完全民事能力，能正確表達自己的意志，因此認為其提供的證言內容具有較強的證明力，排除了李某的當事人陳述，并結合相關證據最終認定李某存在無證運輸煙草專賣品的違法行為。 （四） 證據審查內容 無論一個案件涉及多個證據或只有一個證據，在對全部證據的證明力進行綜合的審核認定之前，首先要對每一個證據是否具有證據能力，是否具有證明力，即是否具有合法性、客觀性、關聯(lián)性單獨進行審查認定，以確定其真?zhèn)魏团c案件事實的邏輯聯(lián)系。證據審查內容包括程序性審查和實體性審查兩個方面，程序性審查主要是審查證據的取得程序是否合法。實體性審查主要是審查證據的存在形式是否符合法律規(guī)定的形式以及證據的證明力。根據煙草專賣法律法規(guī)中所確定的證據的種類，從程序和實體兩個方面介紹不同證據的審查內容。 1. 書證 對書證的審查應當圍繞以下 幾點進行 ： (1) 書證的形成過程，查明書證的制作者、制作過程、制作方法，確定書證有無偽造、變造、涂改、增減等情況，確定復印件的形成過程、復印件與原件是杏一致等。 (2) 書證內容是否真實。將書證與其他證據進行比較分析， 聽 取各方當事人對書證的看法，確定書證記載的內容是否真實。 (3) 書證的形式是否符合要求。在行政處罰程序中大量應用各類證件，如準運證、各類許可證等，這些證件都要求符合一定的形式要件，應當查明這些文書是否符合形式要件的要求。 24 / 45 2. 物證 對物證主要審查內容如下 ： (1) 物證的來源是否合法。 (2) 物證收集和保管是否依法進行。 (3) 物證是否真實可靠，即該種物證是否具有客觀性，可借助辨認、鑒定、比較、印證等方法對物證進行判斷，確定該物證是否被偽造、調換或者因某種因素發(fā)生了變化。 (4) 物證本身與案件事實是否具有關聯(lián)性，即審查認定某一物證的存在與否能否足以影響到特定的案件事實所呈現(xiàn)的實際狀態(tài)。 (5) 物證證明力的大小，凡是物證以其存在足以影響發(fā)現(xiàn)案件事實的一部分的，即具有直接的證明力 ： 而凡是物證以其存在有助于查明案件事實，或構成發(fā)現(xiàn)案件事實的線索的，則為具有間接的證明力 。 (6) 物證是否能與其他類別證據相互印證，每個單一物證所反映的都只是且只能是整個事件中一個靜止、單一的片斷，不能直接重現(xiàn)某事件的全過程，所以審查物證是否有其他種類證據佐證是物證被采信的重要條件 。 3. 證人證言 對證人證言主要審查以下兒個