【正文】 、虐待、遺棄等造成損害，可以依照民法通則的有關規(guī)定，提出侵權之訴，追究侵權人的民事責任?！端痉ń忉屢弧返诙艞l第一款規(guī)定：“承擔《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶?！庇纱丝梢姡x婚時無過錯方不能向第三者索賠。筆者對此持肯定態(tài)度。因為離婚及離婚過錯賠償是婚姻當事人之間的糾紛，解決的是配偶之間民事責任身份及民事責任問題。不宜將對第三者的賠償請求權和民事責任規(guī)定進來，對于第三者的行為應當區(qū)別其社會危害性，進行區(qū)別處理。如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利和財產權利造成嚴重后果的，受害人可以民法通則的有關規(guī)定提起侵權損害賠償之訴；如果構成重婚罪，應依法追究刑事責任。但更多情況下適宜以道德來調整。四．請求離婚損害賠償的適用程序和訴訟時效法律設立離婚損害賠償的初衷是對弱者和無過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚與協議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協議離婚。如協議離婚，則損害賠償應由雙方協定。此時，無過錯方如果沒有提出損害賠償，應允許其在一定期限內提出損害賠償之訴?！端痉ń忉尪返诙邨l規(guī)定：“當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！本褪菍Υ说拿鞔_。關于訴訟時效問題，《司法解釋一》第三十條規(guī)定：“……在適用婚姻法第四十六條時，應當區(qū)分以下不同情況：（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴?！钡枪P者認為《司法解釋》 “離婚后一年內”的規(guī)定值得探討，因為其違反了《民法通則》關于訴訟時效的一般規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十七條規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。而“離婚后一年”強調的是離婚判決生效或辦理離婚登記手續(xù)后的一年，而不是知道或應當知道權利被侵害后的一年。在這一年內，無過錯方不一定能知道或應當知道自己的權利被侵害。如實踐中一方因有第三者插足而提出離婚，而對方根本不知道或無證據，在離婚一年以后一方提出離婚的真正原因才漸漸露出真象，對方才知道或才能提供證據的情形是很多的。婚姻法在性質上屬于民法，因此民法的基本原則當然地適用于婚姻法；同時，離婚損害賠償制度設立的目地，是要對已造成的財產或非財產損害予以補償，讓受害方的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間標準界定在“離婚后一年”，可能會使該制度達不到其應有目的；再則，《司法解釋一》第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效規(guī)定也是“從發(fā)現之次日”起計算。其實這也是遵循《民法通則》時效規(guī)定的體現。因此，筆者認為離婚損害賠償的訴訟時效應這樣規(guī)定：“如果當事人在離婚時未提出損害賠償要求的，在離婚判決生效或者在辦理離婚登記手續(xù)后，無過錯方可以在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內提出損害賠償之訴，逾期未提出的視為放棄。”五．離婚損害賠償標準的確定《婚姻法》中只確定了無過錯方的損害賠償制度，但對賠償標準沒有相關規(guī)定，在審判實踐中，審判人員對具體的賠償數額難以確定，這給離婚案件的審判帶來了一定的難度。對于離婚損害賠償標準的確定，有些學者主張，立法應對離婚損害賠償數額統一規(guī)定一個“下限”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效的對法官的自由裁量權加以限制。筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同，違法行為導致離婚造成損害的手段、情節(jié)及后果不同，而且我國各地經濟發(fā)展的水平也參差不齊，離婚損害賠償責任主體的負擔能力亦各有差異，我國的立法不宜對離婚損害賠償數額規(guī)定統一的“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償額可由夫妻雙方協商，協商不成，由法官以自由心證之原則來量定?！皩﹄x婚損害賠償數額的確定應規(guī)定法定情形，以確保實現損害賠償制度所要達到的對權利的補救和對過錯行為制裁的功能”。④筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規(guī)定，結合婚姻關系的實質內容，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：第一，結婚時間。雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續(xù)期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的?，F實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。第二，侵權情況。侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)，是確定離婚損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發(fā)生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發(fā)生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的、與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深，賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權行為社會危害程度的不同，在離婚損害賠償數額的確定上理應有所反映。第三，損害后果。過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的影響，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。第四，經濟因素。主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。六．對離婚損害賠償案件中無過錯方舉證難的救濟措施離婚損害賠償制度使無過錯方能夠通過法律得到救濟，但無過錯方舉證難卻是一個不容忽視的問題。從前述離婚損害賠償責任的構成要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。但這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入，一般也不愿介入。那么，如何才能實現對無過錯方的有效保護和救濟呢？筆者認為有以下兩種途徑：第一，適當放寬無過錯方舉證責任的條件。目前學術界一致主張民事訴訟應實行有別于刑事訴訟的證明標準，應當把概然性作為民事訴訟的證明標準。蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據上的一種證明標準，是指負有舉證責任的一方當事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔說服責任，只要當事人通過庭審活動中的舉證、質證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當事人事實主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當事人的舉證負擔即告卸除。⑤該學說將人類生活經驗與統計學上的概率，適用于案件事實處于真?zhèn)尾幻髦樾危岣吡嗽V訟效率。高度蓋然性標準是指法官基于蓋然性認定案件事實時，應當能夠從證據中獲得事實極有可能如此的心證，法官雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經能夠得出待證事實十之八九是如此的結論。較高蓋然性標準是指證明達到了待證事實可能如此的程度，如果法官從證據中獲得的心證為待證事實有可能存在，其存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高蓋然性的要求。我國《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，這條規(guī)定實際上就是確定了民事訴訟高度蓋然性的證明標準，然而，在民事訴訟法中高度蓋然性的證明標準只能適用于民事訴訟中的一般情形，少數取證特別困難的案件應當實行較高蓋然性的證明標準，以適當降低其證據要求，保護當事人的合法權益，而離婚損害賠償案件就屬于取證特別困難的案件。應適用較高蓋然性的證明標準。即在離婚過錯損害賠償訴訟中，只要無過錯方提供的證據達到了較高程度蓋然性的證明標準，法院就應予以認定，從而支持無過錯方的訴訟請求，使無過錯方得到賠償。第二，在特定情況下，適用舉證責任倒置的規(guī)則。根據婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。但在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏或取得證據的手段不合法不予采用而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此作為過錯責任原則的特殊形態(tài)——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規(guī)定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區(qū)別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。注釋：①王歌雅 《中國現代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版第135頁 ②王利明 《民法侵權行為法》中國人民大學出版社2000年版第223頁③陳棋責 《家屬繼承法基本問題》三民書局1980年版第196頁④夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期第32頁⑤楊立新 《離婚過錯損害賠償的法律適用》《檢察日報》2001年5月20日第66頁參考文獻：⑴王歌雅《中國現代婚姻家庭立法研究》黑龍江人民出版社2004年版⑵王利明《民法侵權行為法》中國人民大學出版社2001年版⑶梁彗星《民商法論從》第4卷法律出版社1996年版⑷楊立新《侵權法判例與學說》吉林人民出版社2003年版⑸陳棋責《家屬繼承法基本問題》 三民書局1980年版⑹馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》中國婚姻法學研究會2001年年會論文⑺劉士國《現代侵權損害賠償研究》法律出版社1998年版⑻李銀河、馬憶男《婚姻法修改論爭》光明日報出版社1999年版⑼楊立新《新版精神損害賠償》國際文化出版公司2002年版⑽巫昌禎、夏吟蘭《民法典婚姻家庭編之我見》 《政法論壇》2003年第1期⑾夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證研究》《民商法學》2003年第1期⑿蔣月《夫妻的權利與義務》法律出版社2000年版⒀夏吟蘭 《民法親屬編離婚制度之探討》《民商法學》2004年第3期⒁王衛(wèi)國 《過錯責任原則》中國法制出版社2000年版⒂楊立新 《離婚過錯損害賠償的法律適用》《檢察日報》 2001年5月20日