【正文】 、質量問題就應適用違約處分而不再適用定金條款。只是這種情況出現(xiàn)的機率較低就是。但也同樣要引起我們的重視。第三章 裁判的根本民商審訊活動最終要落實到裁判結果上。民商裁判文書的制作與應用筆者曾撰寫過多篇文發(fā)表于?人民?、?法律適用?和?人民報?上。2003年8月民二庭經(jīng)大量調研活動已經(jīng)將統(tǒng)一、裁判文書制作形成書面階段性成果在此不再過多闡述。而此處重點要解決的是斷定裁判結果應當掌握的法律。有的法官可能會提出如何進展裁判法律已經(jīng)有明確規(guī)定例如民事訴訟法一、二審程序的規(guī)定等似無必要再小題大做；20多年來我們用的最多的就是民事訴訟法不會有太大的過失。在此要特別提出的是隨著法制建立的不斷開展法學理的博大精深是我們終生都難以熟諳的。法律的不斷修改、完善和創(chuàng)新必然會引出大量新情況、新問題亟待探究和研究并使之趨于完善。特別是近一段時以來審訊理中暴露出如何裁判、應當適用裁判的問題等需要我們統(tǒng)一認識并加以。第一節(jié) 如何適用判決的通常情況下我們理解有、有懇求的訴訟案件在處理時可以適用判決的予以解決。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定清楚的有明確法律根據(jù)的可依法作出是否支持原告訴訟懇求的判決。二審經(jīng)過審理可以對原判維持也可以查清后改判。這里有這么幾個問題需要明確：當原告的訴訟懇求不能成立時應當用判決的方式駁回原告的訴訟懇求而非用裁定駁回原告起訴。在二審中當然可以直接駁回原告的訴訟懇求不實際上是維持了原判還是撤銷原判重新作出判決。需要注意的是有的既不支持原告的訴訟懇求也不支持被告的抗辯或反訴卻另外找了第三種理由自己作出判決。顯然這樣判處就是判非所請答非所問也不符合法律規(guī)定根據(jù)當事人訴、辯主張進展審理的精。如何理解法律與客觀的關系。當前審訊理中經(jīng)常遇到如何適用法律與客觀的關系。按照我們長理的理解作為中國的法官首先要追求的是客觀即盡可能作到清楚、證據(jù)扎實防止枉法裁判。而當舉證、調查工作均已完畢并未在現(xiàn)有證據(jù)根底上查出新的或者法官所希望實際發(fā)生的時我們到底以何種進展裁判？是以已經(jīng)查明的作出裁判還是推可能存在的某種進展裁判？唯物者也未必每件都能做到100的準確。我們既反對不經(jīng)調查純粹的法律進展判決的作法也反對經(jīng)調查后仍不心非要按自己的主觀判斷進展判決的作法。要成認、法官不是萬能的同時也要成認在中國的老實守信目前還只是口頭上的語言真正落實到行動上還有相當大的間隔 不能望法官的判斷就一定可以實現(xiàn)。所以當客觀沒有查清或者沒有證據(jù)證明時只得依法律作出裁判。依法律作出裁判同樣應當認為是正確的、符合法律規(guī)定的。二審裁判的問題。原審判決正確的予以維持判決錯誤的予以改判無可爭議。關鍵是原審訊決在程序上或實體上均有小缺點如何處理？我個人認為不原判在程序上還是在實體上只要存在的小缺點不影響實體判決公正的二審不一定要改判可在本院認為部指出該存在的問題例如適用法律條款有誤當事人的訴辯主張整理不全面支付金額時間略長或略短等。但同時應該強調該問題并不影響實體公正所以不必予以改判。假如每件案子都因存在或多或少的瑕疵就要予以改判勢必造成改判率居高不下的場面完全可以通過指導與的方式將這些小缺點予以克制。對于疑難復雜案件需要委托鑒定或者發(fā)回重審的案件或者需要中止審理的案件人民應當對清楚部的爭議徑行做出判決而無須等待全部案件清楚以后再做出判決。這主要是考慮為當事人利益考慮節(jié)約訴訟本錢盡力做到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。假如任何一件復雜、疑難案件都經(jīng)過35年甚至更長時間方能全部審結于當事人不利于人民公正執(zhí)法不利更談不上法律效果與社會效果的統(tǒng)一。第二節(jié) 適用裁定的根本裁定一般適用于駁回起訴訴訟中的保全執(zhí)行措施中止訴訟；二審中的發(fā)回重審裁定移送以及駁回上訴、維持原審裁定等。當前審訊理中出現(xiàn)的比擬鋒利的問題是：何時適用駁回起訴的裁定。審訊理中經(jīng)常會見到這樣的案情即原告起訴時是符合法律規(guī)定條件的當事人而在訴訟中因法定或當事人民事合同上的事由導致債權債務關系已經(jīng)發(fā)生改變。此時原告已不再是法律意義上的原告甚至爭議根本與其無任何關系。有的法官認為應當以訴訟懇求不成立為由判決駁回原告的訴訟懇求而非裁定駁回起訴。而我們主流那么認為雖然原告無權主張債權喪失了勝訴權但該案的根本領實還是存在的駁回原告起訴后其他有訴權的當事人仍可提起訴訟類似的案件仍可能存在并不能因如今原告訴因的不成立而使本案歸于消失。所以對待當事人的訴權應當非常慎重不可輕易將其駁奪。慎用發(fā)回重審裁定。對于案件確實短時間內(nèi)難以查清或者確有必要追加當事人的案件應當依法裁定發(fā)回重審而其他案件那么另當別。例如某被上級主申請注銷上級接收債權債務后因資不抵債也宣告破產(chǎn)。債權人向某主張合同之債。告知其向上級破產(chǎn)清算組申報債權而債權人明示不同意。對于此類案件如認為工商行政理注銷某工商登記不合法應通過行政訴訟方式尋求解決而后進入民事訴訟。如已經(jīng)行政訴訟程序且已被人民駁回那么無權再對行政理的行政行為提出異議或要求按對自己有利的方式進展處理。第一種觀點認為也就是主張裁定發(fā)回本案的法官認為某被注銷并未經(jīng)過債權債務清理程序故按照法人經(jīng)清理方為消亡的理應裁定發(fā)回重審經(jīng)清理后作出明確裁判哪怕債權實現(xiàn)為零。第二種觀點也就是占主流思路的觀點那么認為不但債務人已被注銷上級也因資不抵債而破產(chǎn)。如我們發(fā)回重審只能增加當事人訟累增加人民執(zhí)法的工作煩瑣程序。第三種觀點認為如不發(fā)回重審也不應作出裁定也應作出判決支持債權人的債權懇求。經(jīng)反復研究我們認為原審本應依法作出駁回原告訴訟懇求的判決理由是其回絕參加破產(chǎn)債權申報也不應循其他途徑得到支持。原審適用裁定的方式還是給原告留有一定余地即將來一旦發(fā)現(xiàn)了債務人、破產(chǎn)的有效財產(chǎn)線索還可以再依法提起訴訟尋求法律保護這也應當?shù)玫街С?。故最終還是應當裁定維持原審裁定。慎用中止審理裁定。對于民商事案件在法定審限內(nèi)難以審結的可以申請延長審限而對政策性強的案件例如需要進展解釋的案件等待協(xié)調的案件等待某種事由消滅的案件均可適用中止審理的裁定。然而最近我們在討一起股權確認與懇求權案件時卻出現(xiàn)了不同的見解。簡要案情是：某工會在一起確認股權案件中被判決不享有某的股權不再是某的股東。某工會認為其享有某的股權遂在另一以其原控股為被告懇求確認其股權并懇務實現(xiàn)其股權利益。某審理認為某工會在另一案件中已敗訴自然不是某的股東不享有原告資格遂裁定駁回其起訴。二審審理中主要有兩種一種認為應當裁定維持原裁定另一種那么認為某工會既不是股東就應判決駁回其訴訟懇求。此案提交討時爭議的重點發(fā)生了變化。一種認為先前的判決認定某工會不享有股東資格錯誤應當依法予以糾正。本著為民、有錯必究的原那么應當對第一個案件通過再審糾正。本案可裁定發(fā)回重審由原審中止審理待另一案件有了再審結果時再繼續(xù)審理。第二種認為根據(jù)民事訴訟法理一事不再理。不能因為在一起案件中敗訴而允許或支持、放任當事人以同一到其他地域提起同一訴訟其他更不應作出相反判決。假如允許這樣做我們豈不又回到上個世紀80年代末、90年代初的狀況當時的地方保護不就包含這一內(nèi)容嗎？對于確有錯誤的案件確實應當通過審訊監(jiān)視程序予以糾正而不應鼓勵當事人應采取駁回上訴維持原審裁定另一案那么由當事人按審訊監(jiān)視程序提起再審申請。等另一案件得到糾正后原告可另案再提起訴訟假如真的另案得以糾正說不定原告勿需提起新的訴訟。筆者持后一種觀點。第三節(jié) 適用裁判過程中需要注意的其他問題人民適用法律是根本業(yè)務工作每一起案件從立案到審結均涉及到法律的適用。除最常用的判決和裁定之外還有調解、采用制裁手段等問題均應引起高度重視。法律適用應注意以下幾個問題：〔1〕在審訊過程中應當程序法與實體法并重不能只考慮適用實體法而無視程序法?！?〕普通法與部門法的引用上要盡量引用最相近的法條部門法規(guī)定明確、詳細的應當盡量引用部門法的規(guī)定。一起案件涉及多個部門法的應當在適用法律上予以兼顧除非某個部門法缺乏針對性的規(guī)定方可引用普通法。如何掌握調解的尺度問題。過去我們幾乎每件案件都要進展調解而筆者在1994－1995年時案件調解結案率居然也能到達40－50可謂調解率之高。然而不是每一起案件都能以調解的方式結案有的案件假設進展調解肯定要說明法官對案件的態(tài)度往往會招致可能敗訴一方當事人的告狀、誹謗反而更不利審訊工作開展不利于案件審結。審理中可以征求各方當事人假設均同意調解可予以調解假設達不成一致那么不應勉強應及時作出裁判。同時也不應當在不清、責任不明的情況下進展調解即使達成調解協(xié)議事后當事人也會反悔或者提起再審申請導致案件最終被上級再審改判。應當慎用制裁手段。上個世紀90年代各級適時采取制裁手段配合對經(jīng)濟秩序進展治理整頓產(chǎn)生了良好的法律效果與社會效果。而今天大家同處于經(jīng)濟環(huán)境的劇烈競爭之中賺錢效應越來越難。以中國股為例前幾年每年都有一、二次大的行情機構、散戶都容易賺到錢而如今監(jiān)的力度越來越大行情沒有了機構、散戶大多深套其中無錢可賺。一旦發(fā)生訴訟再因某一、兩項、違規(guī)行為可予以處分、甚至重罰豈不進一步加重了當事人的經(jīng)濟負擔還讓他們積極參與競爭？故應當不用或者少用制裁、罰款等手段盡量以調節(jié)的方式合理地處理當事人之間的糾紛。綜上民商事審訊領域極為廣闊每個時都會產(chǎn)生許多新情況、新問題需要我們及時理解并加以研究并適時地指導各級人民的審訊工作使得全國的民商事審訊工作在一致的途徑上開展、進步。任何一件新惹事物都需要通過理的檢驗。我們在這里也不過是拋磚引玉提出研究民商事審訊的思路以供大家考慮。一旦將來我們把每一類案件的審訊制定出來也要及時、充分地征求各級人民法官們的同時還要征求社會各界的并在深思熟慮的根底上發(fā)布全國遵照執(zhí)行。只有這樣才能使我們的民商事審訊一步一個臺階地前進。假如零打碎敲地開展活動只能是過一段時清理一批；分開一批法官再重新制訂一次審訊工作法官們又要從零做起。這樣就等于我們的工作白做了沒有產(chǎn)生應有的積極、推動作用。我想這是我們今后一個時內(nèi)審訊形式、所必需要重點注意的。既要考慮到嚴格依法辦事同時也要考慮到環(huán)境的創(chuàng)新要鼓勵在審訊理根底上的創(chuàng)新保持我們的審訊與不斷隨理的開展而不斷開展。但我們也要保持清醒和理智任何一項新惹事物均不可立即上升為必須在理中不斷檢驗為廣泛認可后方可上升為理性的、成熟的。還應提出一點的是我們的考慮難以做到全面、完備有待于理檢驗法學理上的補充、完善也有待于集思廣益不斷得到充實、開展、升華。內(nèi)容總結（1）民商合同難點問題對策
合同案件裁判規(guī)那么〔人民民事審訊第二庭審訊長吳慶寶法官培訓講稿〕
吳慶寶 文章來源：中外民商裁判網(wǎng) 作者簡介： 吳慶寶人民民事審訊第二庭審訊長、高級法官（2）但是這種交易的習慣的存在是需要當事人首先舉證證明的（3）應該依客觀的不契約當事人之個別的意思或理解的影響采用與解釋法規(guī)相類似的（4）此時對違約金的調整與仍然是根據(jù)違約方的違約行為給非違約方所造成的損失來相比擬而確定的